摘要：私募股權(quán)投資基金是通過私募形式對非上市企業(yè)進(jìn)行權(quán)益性投資，投資者按照其出資份額分享投資收益，承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的。隨著我國金融改革步伐的加快，私募股權(quán)得到了蓬勃發(fā)展，同時(shí)也暴露出很多問題。本文在對私募股權(quán)投資基金概念、組織形式進(jìn)行相關(guān)界定的基礎(chǔ)上，指出有限合伙制將是未來私募股權(quán)的發(fā)展主流。接下來主要以蘇州工業(yè)園區(qū)沙湖創(chuàng)投中心為例進(jìn)行實(shí)證分析，重點(diǎn)指出發(fā)展私募股權(quán)基金在現(xiàn)實(shí)法律運(yùn)行中存在的困境。最后結(jié)合蘇州工業(yè)園區(qū)私募股權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀，提出了對私募股權(quán)加強(qiáng)法律規(guī)制的一些建議。

　　關(guān)鍵詞：私募股權(quán);蘇州工業(yè)園區(qū);法律規(guī)制

　　一、私募股權(quán)投資基金理論基礎(chǔ)探源

　　(一)私募股權(quán)投資基金概念

　　私募股權(quán)投資基金(Private Equity Fund)，指相對于公開上市(Public Offering)募集的資本而言的。對于私募股權(quán)，各個(gè)不同的機(jī)構(gòu)和個(gè)人依據(jù)自己的理解，給出了多種定義。

　　按照歐洲私募股權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)會(huì)(EVCAl)的定義，私募股權(quán)包括所有非上市公司交易的權(quán)益資本。它可以用于研發(fā)新產(chǎn)品和新科技，增加運(yùn)營資本，開展收購或是改善企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況。同時(shí)，報(bào)道亞洲風(fēng)險(xiǎn)投資情況的《亞洲風(fēng)險(xiǎn)投資雜志》(AVCJ)也使用這一定義;美國風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)會(huì)(NVCA2)和美國兩家最重要的研究機(jī)構(gòu)VerltureEconomics與vennJreOne則將其定義為，所有的風(fēng)險(xiǎn)投資(VC)、管理層收購(MBo)，以及夾層投資(MezzaJline investment)。

　　因此，綜合來說，私募股權(quán)投資基金是指通過私募形式對非上市企業(yè)進(jìn)行權(quán)益性投資，投資者按照其出資份額分享投資收益，承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。在交易實(shí)施過程中附帶退出機(jī)制，即通過上市、并購或管理層回購等方式，出售持股獲利。私募股權(quán)基金又有廣義與狹義之分，廣義的私募股權(quán)投資為涵蓋企業(yè)首次公開發(fā)行前各階段的權(quán)益投資，即對處于種子期、初創(chuàng)期、發(fā)展期、擴(kuò)展期、成熟期和Pre—IPO各個(gè)時(shí)期企業(yè)所進(jìn)行的投資。狹義的PE主要指對已經(jīng)形成一定規(guī)模的，并產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流分。在中國PE多指后者，以與VC區(qū)別。本文所指的私募股權(quán)投資基金采廣義說。

　　(二)私募股權(quán)投資基金的組織形式

　　1.公司制

　　公司制私募股權(quán)投資基金是兩個(gè)或兩個(gè)以上投資者按照集合投資制度的運(yùn)營規(guī)則，共同投資成立的具有主體資格的公司法人形式的營業(yè)機(jī)構(gòu)，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，主營業(yè)務(wù)是通過集合投資制度從事專業(yè)的私募股權(quán)投資活動(dòng)。

　　2.有限合伙制

　　有限合伙制私募股權(quán)投資基金的合伙人分為兩類：有限合伙人和普通合伙人。有限合伙人是投資者，一般只能以現(xiàn)金等實(shí)物資產(chǎn)出資，出資額一般占總投資的99%，根據(jù)出資比例或合伙企業(yè)分享基金的投資收益，并以出資額為限對合伙基金債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。普通合伙人也稱為無窮合伙人，負(fù)責(zé)基金的經(jīng)營管理，對合伙債務(wù)承擔(dān)無窮責(zé)任。

　　3.契約制

　　根據(jù)《上海市浦東新區(qū)設(shè)立外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)試行辦法》以及《浦東新區(qū)促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)和股權(quán)投資管理企業(yè)發(fā)展的實(shí)施方法》，目前在上海成立了數(shù)個(gè)中外合資的私募股權(quán)投資基金管理公司。這些基金管理公司往往扮演的是有限合伙人的角色，自己出資一定份額的資金，然后向投資人召募更多數(shù)量的資金來完成股權(quán)投資。比如里昂證券和上海國盛設(shè)立的私募股權(quán)基金管理公司。

　　在上述三種組織形式中，目前公司制仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，但有限合伙制卻異軍突起，大有后來者居上之勢，我們通過調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，有限合伙制將是未來私募股權(quán)投資基金的發(fā)展主流。有限合伙制最大的好處就是它可以靈活的籌資，如果PE中保留了太多的現(xiàn)金頭寸，就會(huì)出降低PE的收益率。

　　二、蘇州工業(yè)園區(qū)私募股權(quán)的現(xiàn)狀分析

　　截至2010年底，全市共有各類創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)148家，其中基金類公司105家、管理公司41家、有創(chuàng)投業(yè)務(wù)的服務(wù)機(jī)構(gòu)2家。組建蘇州創(chuàng)投機(jī)構(gòu)的資金來源為國家級開發(fā)區(qū)、科技主管部門、地方金融平臺(tái)和民間資金四個(gè)方面，在這個(gè)蘇州地區(qū)形成了三個(gè)聚集區(qū)：一是以蘇州創(chuàng)投集團(tuán)為核心的蘇州工業(yè)園區(qū)沙湖創(chuàng)投中心，目前入駐的創(chuàng)投機(jī)構(gòu)52家，管理的資金規(guī)模達(dá)到300億元。二是以蘇州高新創(chuàng)投集團(tuán)為骨干的蘇州高新區(qū)財(cái)富廣場投資中心，目前已有20多支基金進(jìn)駐，管理的資金規(guī)模達(dá)到50億元。三是以國發(fā)創(chuàng)投和科技創(chuàng)投為龍頭的城區(qū)創(chuàng)投集聚區(qū)。本研究主要是針對蘇州工業(yè)園區(qū)為研究對象，因此，接下來的現(xiàn)狀分析主要以蘇州創(chuàng)投集團(tuán)為核心的蘇州工業(yè)園區(qū)沙湖創(chuàng)投中心為對象。

　　蘇州工業(yè)園區(qū)沙湖創(chuàng)投中心，為完善園區(qū)金融服務(wù)體系而打造，隨著蘇州創(chuàng)投集團(tuán)的入駐，沙湖創(chuàng)投中心在落成之初就吸引了七個(gè)國家和地區(qū)的十多支創(chuàng)投團(tuán)隊(duì)、逾130億元人民幣規(guī)模的基金。凱風(fēng)進(jìn)取、金沙江、北極光、華穗食品、日亞創(chuàng)投等基金正式簽約進(jìn)入該創(chuàng)投中心，52家創(chuàng)投機(jī)構(gòu)中，其組織形式以公司制為主，其中16%的采用有限合伙制(含中外合作非法人企業(yè)和外資非法人企業(yè))，但是隨著新修訂的《合伙企業(yè)法》的出臺(tái)，有限合伙型股權(quán)投資企業(yè)的成立成直線上升，在江蘇工商網(wǎng)上公布了一條消息，2011年1-4月，蘇州工業(yè)園區(qū)新登記有限合伙股權(quán)投資企業(yè)59戶，資金額73.1億人民幣，分別比去年同期增長1867%和1192%，發(fā)展勢頭極為迅猛。特別是4月份，有限合伙企業(yè)發(fā)展呈“井噴”態(tài)勢，單月設(shè)立38戶、資金額47.7億元，是三個(gè)月總和的1.8倍。新設(shè)企業(yè)不僅數(shù)量多，而且規(guī)模大，平均資金額1.24億元，其中，永樂九鼎投資中心資金額達(dá)4億，常青藤種子投資中心、盛泉萬澤股權(quán)投資等12戶企業(yè)資金額均在2億元以上。

　　三、我國發(fā)展私募股權(quán)基金的法律環(huán)境

　　(一)私募股權(quán)基金法律法規(guī)的缺失

　　盡管私募股權(quán)投資基金在我國迅速發(fā)展，但時(shí)至今日我國還沒有一部由全國人大、國務(wù)院或主管部委頒布的適用于全國的規(guī)范股權(quán)投資的法律法規(guī)或部委規(guī)章。但在對外開放和金融改革力度比較大的天津、上海和北京已先后出臺(tái)地方規(guī)章，就設(shè)立形式、設(shè)立條件、鼓勵(lì)政策等方面進(jìn)行全面規(guī)范。就總體形勢而言，我國股權(quán)投資基金發(fā)展面臨的法律環(huán)境仍然不太樂觀，法律體系仍有缺失，這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。

　　(1)設(shè)立有限合伙制。2007年修訂的《合伙企業(yè)法》確立了有限合伙企業(yè)的形式，但是法律的具體實(shí)施需要國務(wù)院來制定，不具有可操作性。另外，根據(jù)《公司法》規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，公司不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，而我國又沒有個(gè)人破產(chǎn)法，基金經(jīng)理個(gè)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任帶來的壓力又過大，給《合伙企業(yè)法》的實(shí)施帶來障礙。

　　(2)設(shè)立產(chǎn)業(yè)投資基金。一方面，《產(chǎn)業(yè)投資基金試點(diǎn)管理辦法》尚未出臺(tái)，無法可依，且基金設(shè)立均需要國務(wù)院批準(zhǔn)，制約其市場化發(fā)展;另一方面，個(gè)別基金雖然采用契約型基金的方式，如渤海產(chǎn)業(yè)基金，但在基金管理層面仍采用了公司制組織架構(gòu)，依然存在公司制固有的委托代理矛盾。

　　(二)私募股權(quán)基金運(yùn)行中法律困境

　　金融風(fēng)險(xiǎn)是當(dāng)今影響我國乃至世界經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的最重要的因素，由于我國法律對私募基金規(guī)制不健全及系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管缺失，導(dǎo)致我國私募基金潛在著巨大風(fēng)險(xiǎn)，并易引發(fā)我國整個(gè)金融市場的動(dòng)蕩。我國的《合伙企業(yè)法》《公司法》《信托法》及《證券投資基金法》等規(guī)范證券市場運(yùn)行的法律法規(guī)主要是針對上市公司的公開募集基金的規(guī)定，而對私募基金制度的規(guī)定較為籠統(tǒng)分散且均為限定性的，相關(guān)實(shí)際適用部分存在立法上的空白，市場進(jìn)人主體機(jī)制失控，從而使私募基金近乎于非法集資,本來合理的投資受到法律限制，打擊了投資者的投資積極性也使“地下資金”成為禁地更加模糊化。歷史的經(jīng)驗(yàn)和理論證明，市場經(jīng)濟(jì)以追逐利潤最大化為價(jià)值目標(biāo)，總是試圖尋找最少的成本投入獲得最大的產(chǎn)出效益，因而有時(shí)投資者會(huì)處于急切的“杠桿”心理而喪失本有的理性經(jīng)濟(jì)人的頭腦而盲目跟風(fēng)，加之我國資本市場內(nèi)幕交易、操縱市場及信息披露不充分等現(xiàn)象比較嚴(yán)重，私募股權(quán)基金的專業(yè)化投資管理的自然人缺乏破產(chǎn)制度及個(gè)人信用體系不足等原因，當(dāng)私募基金管理的自然人自行決定證券的買賣時(shí)，由于建立在自然人上的委托代理關(guān)系是很脆弱的, 雙方的溝通難以得到維持，使我國私募股權(quán)投資基金的運(yùn)作陷入不良的環(huán)境中，就可能引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn), 造成股市動(dòng)蕩及宏觀金融的不穩(wěn)定。

　　四、私募股權(quán)法律規(guī)制的對策——結(jié)合蘇州工業(yè)園區(qū)現(xiàn)狀

　　(一)經(jīng)濟(jì)法視野下的私募股權(quán)基金規(guī)制

　　作為市場規(guī)制法與國家宏觀調(diào)控耦合的產(chǎn)物、公法與私法耦合結(jié)晶的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)對私募股權(quán)基金的合法發(fā)行、合理運(yùn)作與有效管理提供風(fēng)險(xiǎn)防范保障，健全職責(zé)定位明確、風(fēng)險(xiǎn)控制有效、協(xié)調(diào)配合到位的宏觀審慎的私募基金監(jiān)管體制，完善相關(guān)的市場投資環(huán)境，以保護(hù)投資者的合法權(quán)益和資本市場的有序穩(wěn)定運(yùn)行。結(jié)合上文對蘇州市工業(yè)園區(qū)私募股權(quán)投資現(xiàn)狀的分析，針對蘇州市好的投資項(xiàng)目越來越少，投資基金與國家科技計(jì)劃不能很好對接，非合法化的民間私募基金越來越多，法律規(guī)范缺失，導(dǎo)致蘇州市多元資本的投資運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)加大的情況，需要對蘇州市私募基金的運(yùn)作實(shí)施審慎性的金融監(jiān)管, 要以風(fēng)險(xiǎn)管理為核心、信息披露為載體的間接監(jiān)管為主, 強(qiáng)調(diào)國家監(jiān)督與自我管理有機(jī)結(jié)合。具體有一下幾點(diǎn)要求：

　　(1)加強(qiáng)對私募基金發(fā)起和設(shè)立的監(jiān)管

　　在基金設(shè)立時(shí)向投資者充分揭示其存在的風(fēng)險(xiǎn);審查發(fā)起人是否具有良好的信譽(yù)和經(jīng)營業(yè)績、較強(qiáng)的資金實(shí)力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力，對注冊資本和凈資產(chǎn)的最低限額作出規(guī)定;審查投資者是否具有成熟的投資經(jīng)驗(yàn)和風(fēng)險(xiǎn)承受能力，根據(jù)投資者資金實(shí)力的大小對人數(shù)進(jìn)行限制。

　　(2)加強(qiáng)對基金管理人的監(jiān)管

　　提高對基金管理人的任職門檻要求，要求管理人必須是精通投資技巧、熟悉行業(yè)背景、具備綜合知識及重視團(tuán)隊(duì)配合的較高自然人擔(dān)任;

　　(3)對募集方式進(jìn)行限定

　　禁止通過報(bào)紙、雜志、電視、廣播、互聯(lián)網(wǎng)等媒體或以開座談會(huì)、研討會(huì)的形式向社會(huì)發(fā)布有關(guān)招募廣告;加強(qiáng)對商業(yè)銀行信貸監(jiān)管，以防止私募基金過高的財(cái)務(wù)杠桿比例操作，避免發(fā)生系統(tǒng)性危險(xiǎn);對私募基金的份額轉(zhuǎn)讓問題進(jìn)行明確限制，“防止私募基金在利用私募形式完成招募行為之后,將基金份額轉(zhuǎn)讓給非合格機(jī)構(gòu)投資者”。[1]

　　(二)民法視野下的私募股權(quán)基金規(guī)制

　　根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，私募股權(quán)基金的投資管理權(quán)責(zé)屬于普通合伙人，而私募股權(quán)投資基金的運(yùn)作核心是基金管理人對基金的運(yùn)用，通過投資、受資管理、推出等方式實(shí)現(xiàn)高額回報(bào)。因此基金的管理人是私募股權(quán)基金的主要普通合伙人。蘇州市民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在全國處于領(lǐng)先地位，投資項(xiàng)目主要以創(chuàng)新型企業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)為主，社會(huì)資本已完成原始積累，其私募基金類公司具有特殊性，上文的現(xiàn)狀分析中指出蘇州工業(yè)園區(qū)沙湖創(chuàng)投中心的有限合伙型股權(quán)投資企業(yè)的成立成直線上升趨勢，表明了蘇州市的私募基金組織形式以有限合伙型為主的發(fā)展態(tài)勢。那么在民法的視野下對私募股權(quán)投資基金進(jìn)行考量，至少需要從以下兩方面進(jìn)行規(guī)制：

　　(1)要注意對私募基金與委托理財(cái)進(jìn)行區(qū)分，蘇州市私募基金發(fā)展過程中,大量資金流向了民間代客理財(cái)機(jī)構(gòu),出現(xiàn)了私募基金業(yè)及委托理財(cái)業(yè)所存在的混亂狀況，因此在民事法律關(guān)系中要明確私募基金的要件標(biāo)準(zhǔn)，以便于將其納入私募基金相關(guān)法律的規(guī)制范圍;

　　(2)需要充分尊重基金管理人的自治權(quán)利，引入非國有的或者國家不進(jìn)行直接控制的競爭性私募基金制度安排, 實(shí)現(xiàn)私募基金管理人主體資格選擇的市場化，協(xié)調(diào)好投資決策機(jī)構(gòu)與基金事務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，采取法律的激勵(lì)機(jī)制、約束機(jī)制和利益導(dǎo)向功能，使得基金管理人以所有者心態(tài)專注于贏取投資回報(bào)，并盡到勤勉注意義務(wù)積極控制基金管理風(fēng)險(xiǎn)。

　　參考文獻(xiàn)

　　[1]高嵐.構(gòu)建我國私募基金法律規(guī)制的若干思考[J].法學(xué)雜志，2009(5):129.