現(xiàn)在離婚率在不斷的提高，在現(xiàn)在很多年輕人動不動就離婚，但是在遇到離婚時應該如何去保護自己的權(quán)益呢，如何正確的認識離婚法律條例你餓?同時我們又該怎樣去運用這些條例來保護自己呢?《中國檢察官》原名《檢察實踐》，由最高人民檢察院主管，檢察官學院主辦。自1999年創(chuàng)刊以來，得到了廣大法學理論工作者、法律實踐工作者，特別是檢察工作者的鼎力支持和厚愛?！吨袊鴻z察官》系最高人民檢察院主管，國家檢察官學院主辦的全國性法學類刊物。

　　摘 要：婚姻家庭法在民法中具有相對獨立的性質(zhì)。因為婚姻家庭領域中的平等主體是基于親屬身份而發(fā)生人身關系和財產(chǎn)關系的，這與其他民事關系明顯不同，具有其特殊性。離婚糾紛中基于親屬身份而發(fā)生的未成年人的撫養(yǎng)、探視等問題，不同于一般的債權(quán)債務關系，不宜采用一般的民事訴訟程序。應對家事糾紛進行專門立法，如頒布家事訴訟法或在民事訴訟法的修訂中增設家事訴訟程序，在程序上突出未成年人權(quán)益的特殊司法保護。

　　關鍵詞：離婚制度,法律程序,婚姻法

　　Pick to: marriage and family law in civil law has the nature of relatively independent. Because the equal subjects in the field of marriage and family is based on the relative status of personal relationship and property relationship, and this is obviously different from other civil relationship, has its particularity. Divorce dispute based on the relative status of the raising of minors, visitation and other problems, is different from general creditor's rights debt relations, unfavorable use ordinary civil procedure. To deal with the family dispute, specific legislation such as housekeeping procedure law promulgated or litigation in the civil procedure law revision add housekeeping procedures, on the program highlights the special judicial protection of rights and interests of minors.

　　Keywords: system of divorce, legal process, marriage law

　　當前司法改革的理論與實務研究中，基于家事糾紛的特殊性，諸多專家、學者呼吁建立家事糾紛的專門解決機制，離婚糾紛在家事類糾紛中居于主導地位，離婚案件一般都會涉及未成年子女的撫養(yǎng)、教育、探視等權(quán)益的處分問題，離婚制度設計上強化對未成年人的保護機制符合家事立法改革的趨勢。

　　一、我國的離婚制度對未成年人保護的缺失

　　離婚，即夫妻雙方通過法律程序解除婚姻關系。我國的婚姻立法對于離婚糾紛的解決設置了兩種制度：一是夫妻雙方達成離婚合意基礎上的行政登記離婚制度。二是一方當事人提起訴訟的法院判決離婚制度。無論哪種離婚制度都體現(xiàn)了我國婚姻立法對當事人離婚自由的保護，都從成年人是否愿意維護婚姻關系的角度出發(fā)，賦予成年人婚姻自主權(quán)的選擇，但在未成年人的利益保護上有所欠缺。

　　婚姻登記機關的行政登記離婚與法院的訴訟離婚是我國解決離婚糾紛的法定方式，維護了婚姻當事人的離婚自由，但在未成年子女利益方面缺少應有的保護機制。父母離婚的隨意性給未成年子女帶來極大的傷害，在婚姻法、民事訴訟法的修訂中應確立未成年人利益最大化原則，考慮未成年人的特點進行特殊的法律保護。

　　(一)登記離婚制度對未成年人保護的缺失

　　我國《婚姻法》第31條規(guī)定，“男女雙方自愿離婚，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題己有適當處理時，發(fā)給離婚證。”該法條充分體現(xiàn)了對當事人離婚自由權(quán)的保護，并在涉及未成年子女利益時規(guī)定了婚姻登記機關的行政審查權(quán)，但審查權(quán)限缺乏具體明確的規(guī)定。2003年《婚姻登記條例》第11條規(guī)定，“婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發(fā)給離婚證。”該規(guī)定實際上僅賦予婚姻登記機關的形式審查權(quán)，即僅限于對當事人雙方是否共同簽署了離婚協(xié)議書，以及戶口薄、身份證、結(jié)婚證等材料進行形式審查，對離婚協(xié)議中涉及未成年子女利益的約定條款的公平性與合理性不進行實質(zhì)審查，對有關父母離異時子女是否發(fā)表了意見，離婚當事人自行達成的協(xié)議是否充分考慮到子女的愿望等問題均未作任何規(guī)定。而在現(xiàn)實生活中，絕大多數(shù)的父母離婚是不會征求子女意見的。尤其是“當場予以登記，發(fā)給離婚證”的舉措更顯得法律對未成年人權(quán)益保護的缺失，父母匆忙離婚致使未成年子女的利益蒙受損失，導致實質(zhì)的不公正。

　　離婚自由是我國婚姻法規(guī)定的一項基本原則，也是憲法賦予公民的基本權(quán)利，體現(xiàn)了法律對婚姻關系當事人意思自治的尊重。在離婚案件的處理中，法律更多的關注婚姻當事人的意志，未成年子女在某種程度上處于被忽略的地位，他們的撫養(yǎng)、監(jiān)護、教育乃至身心健康等都會受到一定的影響，承受了父母離婚帶來的傷害。

　　(二)訴訟離婚制度對未成年人權(quán)益保護的缺失

　　現(xiàn)行《婚姻法》第32條，“規(guī)定男女一方要求離婚的，可直接向人民法院提出離婚訴訟。”但訴訟離婚制度對未成年子女的保護存在不足：主要體現(xiàn)在：

　　1.離婚訴訟與一般的財產(chǎn)訴訟未做區(qū)分，忽視未成年人利益

　　現(xiàn)行《民事訴訟法》歷經(jīng)兩次修訂，均未將含離婚在內(nèi)的家事糾紛案件與財產(chǎn)案件進行區(qū)分，而是使用統(tǒng)一的審理程序和審理方式，家事糾紛的特殊性無法得到體現(xiàn)。在涉及未成年人利益如探視權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)等的離婚案件中，夫妻雙方由于財產(chǎn)、感情糾葛，在訴訟中相互對抗，各自爭取自身利益的最大化，未成年子女的利益容易被忽視。

　　2.離婚訴訟凸顯婚姻自由原則，忽視未成年人利益

　　離婚訴訟過程重在保護婚姻當事人離婚自由權(quán)利的實現(xiàn)，這是我國離婚立法的宗旨，但卻忽視了對未成年子女利益的保護?！痘橐龇ā返?2條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解，如感情確已破裂調(diào)解無效，應準予離婚。有以下情形之一，調(diào)解無效的，應準予離婚：(一)重婚或有配偶與他人同居的;(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(四)因感情不和分居滿兩年的;(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”此處的“離婚案件”并沒有規(guī)定具體的適用范圍，“應當進行調(diào)解”的“應當”也不具有強制性，故在實際操作中法官為追求結(jié)案率，不進行訴前調(diào)解或是例行公事地詢問一下當事人后直接進入審判程序情況時有發(fā)生，無需考慮父母離婚后對未成年人能否有妥善的安排?？梢?，目前我國的婚姻立法在強調(diào)離婚自由的同時，為對未成年子女在離婚中的權(quán)益保護作充分的考慮。

　　3.訴訟離婚中對未成年人保護的條款零散、缺乏系統(tǒng)性

　　對于離婚訴訟中未成年人的權(quán)益保護，法院適用的法律依據(jù)主要是《婚姻法》第36、37、38條的相關規(guī)定，如不因父母離婚而改變父母子女關系，不直接撫養(yǎng)子女的一方承擔生活費和教育費，而且有探視子女的權(quán)利。最高人民法院先后出臺三部《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》，最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》等一些的針對未成年子女權(quán)益保護的具體問題的司法解釋，在民事訴訟法中未見有專門的程序性規(guī)定。由于法律的不作為和未成年人的生理限制，未成年人在民事訴訟中幾乎沒有訴訟地位，較少參加訴訟，權(quán)利和意愿很難得到應有的關注，未成年子女在權(quán)益保障體系中處于最弱勢的地位，法官往往聽不到來自于未成年子女的聲音，未成年子女在訴訟中經(jīng)常被利用或被忽視。但這類案件的審理結(jié)果對于他們卻有重大影響。父母一經(jīng)法庭判決離婚，原有家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，未成年子女只能隨父或母一方生活，對其健康成長造成很大影響。

　　二、離婚制度應注重未成年人權(quán)益保護的必要性

　　“當離婚正在瓦解一個有未成年子女的家庭時，單方面的無過錯離婚、不健全的離婚程序、強制性的離婚理由，以及缺乏實體上和程序上的保護措施，都造成了不應有的不公平和困難。”婚姻不僅僅是個人的需求，它還承載著穩(wěn)定社會、繁衍生命的歷史使命，這種社會功能維系著整個人類社會的安全、穩(wěn)定和秩序。離婚制度在維護當事人個人婚姻自由權(quán)的同時，應能保證婚姻的社會價值和家庭的社會職能的正常運行。

　　(一)有利于未成年子女健康成長

　　人們常說“孩子是父母愛情的結(jié)晶”、“是夫妻之間愛情的延續(xù)”，生活在美好婚姻家庭中的孩子是幸福的。離婚雖對父母子女的親屬關系不產(chǎn)生影響，但破壞了原有的家庭結(jié)構(gòu)，未成年子女只能隨父或母一方生活，必然會對未成年子女的生活與成長帶來巨大的傷害，孟德斯鳩說過：“離婚是為著夫妻雙方而建立的，但對于子女則始終是不利的。”婚姻立法在解除夫妻法律關系的同時，從應然意義上仍要重視原婚姻的產(chǎn)物——兒童的利益，即孩子的健康、安全及未來發(fā)展問題。未成年人的生理、心理尚未發(fā)育成熟，須予以特殊保護，盡可能減少父母離異帶來的創(chuàng)傷，維持身心的健康發(fā)育，這也是客觀存在的不容回避的事實。

　　(二)有利于司法的公正及社會和諧

　　離婚案件中，當前的婚姻立法具有強烈的成人化特征，對婚姻關系影響下的未成年人的利益維護力量較為薄弱，離婚訴訟中，現(xiàn)行立法沒有對未成年人的訴訟地位和訴訟權(quán)利進行規(guī)定，由于父母離婚所造成的撫養(yǎng)權(quán)糾紛、探視權(quán)糾紛等需要另外單獨提起民事訴訟，這些都會對未成年人的情感、心理造成巨大的傷害，縱是再多的金錢所不能彌補的?，F(xiàn)行民事訴訟程序是以平等對抗為基礎構(gòu)建起來的，程序設計上要求法官盡量保持克制，甚至扮演消極的角色，那么在涉及天然處于弱勢的未成年人利益時，現(xiàn)有民事訴訟限制了法官能動性的發(fā)揮，也就削弱了司法權(quán)凸出未成年人權(quán)益的能力。

　　三、離婚制度應注重未成年人權(quán)益保護建議

　　在涉及未成年人利益的離婚案件中，如何有效地維護未成年人的合法權(quán)益，既關系到廣大未成年人的健康成長，也關系到社會穩(wěn)定和千萬個家庭的幸福。

　　(一)確立兒童最大利益原則

　　聯(lián)合國1959年的《兒童權(quán)利宣言》、1979年的《消除對婦女一切形式歧視公約》和1989年的《兒童權(quán)利公約》均對“兒童利益最大化原則”作出了倡導性規(guī)定。“更加注意尊重和保護未成年人利益”已成為現(xiàn)代家事訴訟立法發(fā)展趨勢。遺憾的是，我國相關立法沒有采用“兒童最大利益”的提法，我國現(xiàn)行婚姻法對調(diào)整親子關系的基本準則，只規(guī)定了保護兒童合法權(quán)益原則，并與保護婦女、老人合法權(quán)益共同作為一項基本原則，沒有突出保護兒童利益的優(yōu)先性。在離婚案件中，未成年人的權(quán)益更容易受到損害，離婚糾紛中不能絕對的鼓勵和縱容離婚自由，無論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚均應確立兒童最大利益原則，強調(diào)對未成年人的權(quán)利保護。

　　(二)協(xié)議離婚制度的適用限制

　　協(xié)議離婚制度應當適用于無未成年子女的夫婦，對涉及未成年子女的離婚案件應通過法院訴訟機制的介入方可。這不是針對我國協(xié)議離婚的缺陷所進行的獨有的制度設計，境外國家和地區(qū)的實踐為我們提供了較好的借鑒，如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條第1款規(guī)定：“沒有共同的未成年子女的夫妻協(xié)議離婚時，在戶籍登記機關辦理。有未成年子女者須經(jīng)訴訟程序離婚”;《墨西哥民法典》第272條也規(guī)定，“協(xié)議離婚的雙方須無共同的未成年子女”。我國澳門地區(qū)的離婚，有一種情形是向有權(quán)限的民事登記局申請的，也是要求“無夫妻兩人所生之未成年子女”。

　　(三)訴訟離婚制度應加強對未成年人利益的保護

　　對性質(zhì)特殊的案件需要設計特別的訴訟程序及制度加以應對。針我國現(xiàn)行離婚訴訟中未成年人權(quán)益保護存在的問題，筆者建議：

　　目前離婚類家事訴訟程序混雜在通常訴訟程序之中，其特有的程序法理尚未體現(xiàn)出來。應依據(jù)婚姻家事類糾紛的特殊性設立專門的家事法院，在訴訟模式上遵循未成年人權(quán)益最大原則，建立法官依職權(quán)適度進行司法干預的審判方式。

　　離婚案件涉及到當事人的情感、子女利益的維護等，對法官和調(diào)解員的綜合素質(zhì)要求較高，除了具備法律方面的知識外，還需要運用醫(yī)學、心理學、社會學、經(jīng)濟學以及其他專門知識，針對事件關系人、未成年人的生活環(huán)境、真實思想和心理狀況等展開調(diào)查，向法庭提交報告和提出建議，為親權(quán)、監(jiān)護權(quán)指定、撫養(yǎng)費的確定等事關未成年人重大利益事項的審判和裁決打下基礎。