摘要：在建立證人保護制度的基礎上,明確證人(包括警察、鑒定人員等)出庭作證的義務,落實證人出庭作證費用的補償,確立關鍵證人必須出庭的制度。繼續加大案件繁簡分流的力度,適當擴大簡易程序的種類和適用范圍。傳聞證據規則要求證人出庭作證,勢必大大增加訴訟成本和司法工作量。美國刑事訴訟中90%的案件沒有經過正式的庭審,而是通過辯訴交易的簡易方式得到解決,這就為少數案件經過嚴格的審理程序創造了條件。我國可以借鑒上述立法的精神,將原先適用簡化審的部分被告人認罪的、可能判處3年以上有期徒刑的公訴案件,適用簡易程序審理,從而不受傳聞規則的約束。

　　關鍵詞：法學,政法建設,政工師論文

　　進一步改革庭審制度,增強庭審的對抗性,從制度設計上促進法官中立角色的形成。隨著2008年6月1日新的《律師法》的實施,律師被賦予了在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起即可會見,并不受監聽以及自案件審查起訴之日起,即有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料的權利。這在一定程度上增強了律師對案件證據可采性質疑的信心保障。但由于現行刑事庭審制度中,有關法庭質證的程序和必要的規則尚未完全建立,法庭審理缺乏應有的對抗性,法官的職權主義仍然是基本的并發揮著主導作用,導致律師在人證調查時,對于傳聞證據的動議沒有主動性和積極性,不利于傳聞規則作用的發揮。因此,應借著新《律師法》實施的東風,改革證據調查程序,逐步削弱法官在審判中的調查職能,完善交叉詢問制度,實現控辯雙方訴訟地位的真正平等,這舉措勢必為法官最終采納真實、可信的證據提供強有力的保證。

　　一、傳聞證據規則的理論

　　傳聞證據規則是英美證據法中的一項古老、重要的基本規則,起源于英國,與陪審團制度一起被認為是英國證據法最重要的特征。它產生的前提是陪審團制度的發展(由原來的陪審團成員既控告犯罪又證明犯罪事實,發展為證人和陪審團成員嚴格區分),確立的基礎是訴訟職能的劃分(調查職能和審判職能的分離)。經過數百年的發展,從先是禁止使用口頭的傳聞證據,繼之以禁止使用書面證言,到大約1675年,反對傳聞證據的規則逐漸定型。1700年,英國法院確立明確的傳聞證據規則:如果證人能夠親自出庭作證的話,庭外陳述即使經過宣誓也不得使用。[1]直至今天,傳聞證據規則發展為包括“傳聞證據不可采”的一般規定和“傳聞的例外”兩方面的內容。

　　(一)一般規定

　　傳聞證據規則又稱傳聞規則、反傳聞規則、傳聞法則、傳聞證據排除規則,是英美證據法中最重要的排除法則之一,是指在訴訟程序中,除法律認可的例外情況之外,法庭原則上會排除將傳聞證據作為認定案件事實基礎的一種證據規則。換言之,不論是以口頭、書面或其他表達方式作出的任何庭外陳述,如果是為了證明其所述事實的真實性,除非屬于法律所認可的例外情況,否則根據傳聞證據規則是不能夠被采納的。簡言之,即除法律規定情況外,傳聞證據不具有可采性。

　　排除傳聞證據的理由,首先是基于對這類證據價值的擔憂,[2]并非因為它不相關而是因為它不可靠和不可信。在英美法中,證人作證必須具備三個要件,即證人宣誓、親自出庭作證、接受交叉詢問。而傳聞證據未經宣誓和正式確認,且未給予對方反詢問的機會,而反詢問是對抗制訴訟的真諦。因此,如果采用傳聞證據,一方面對抗制訴訟勢必在一定程度上流于形式,另一方面證言的真實性無法保證,可信程度得不到檢驗。其次,傳聞證據本身存在固有缺陷,具有偽造的可能性或誤傳的危險性。再次,為了防止陪審員聽信傳聞證據而作出錯誤的裁判[3]傳聞證據與陪審團審理的方式密切相關。由于陪審員并非法律專家,不具有良好的法律素養,不可能象訓練有素的法官那樣正確判斷如何衡量未經交叉詢問檢驗其可靠性的證人的陳述,因此將其排除對于確保定罪的準確性以及防止對無辜者定罪來說是必要的。

　　基于以上原因,英美法的訴訟中一般禁止將傳聞作為證據來使用,只有在例外的情形下,即不至于誤導陪審團的傳聞證據,才有可能在一定條件下被作為證據來加以使用。

　　(二)傳聞證據規則的例外

　　英美判例法認為,證據的可信性和必要性兩個基準,是形成判例法上傳聞證據例外的主導原則。即一項傳聞證據具備下述條件就可以被采納:一是具有“可信性的情況保障”[4]。即綜合考慮該傳聞證據的各相關情況,可以相信其具有較高的可信度或者不具有通常情況下傳聞證據的不真實之危險性,即使未經當事人的交叉詢問也不會對當事人利益構成危害。二是具有“必要性”[5],即在客觀上存在著無法對原始證人進行反詢問的情形,因而不得己使用傳聞證據。此外,成本也是一個考量因素。美國法學家波斯納認為,傳聞證據也可能基于《聯邦證據規則》第403條有關“浪費時間”的原因,或者更確切而言基于審判過程的成本因素,而具有正當性。

　　對于傳聞規則,最復雜但也最具有研究價值的是它的例外規則。在英國,傳聞規則的例外情形包括普通法上的例外與成文法上的例外。普通法上的例外包括有關事實的一部分、死者生前所作的陳述、非正式自認、在先前訴訟中提供的證據、公共文書和記錄、論述公共事務的權威出版物等6種情形,成文法上的例外比普通法上的例外要廣泛得多,包括載于記錄中的文書傳聞、口頭或書面的傳聞陳述以及電腦制作的陳述等。

　　《美國聯邦證據規則》將傳聞證據的例外情形分為陳述者不必出庭的例外和無法出庭的例外兩種。前者是指即使直接了解案件情況的證人可以出庭作證,傳聞證據也可以被采納,其實質是從立法上正式肯定了此類傳聞證據的證據能力,即第803條所包括的:當場的感覺印象,激憤言詞,出于醫療診斷或治療目的而作出的陳述,已被記錄的回憶、公共記錄或報告、重要統計資料等24種。[6]后者是指在直接感知案件事實的人不能出庭作證時,才可以采納傳聞證據的例外情況,即第804條所列舉的:生前證言、認為死亡臨近時的陳述、違反利益的陳述、關于個人或家庭歷史的陳述、其他等5種情形。

　　二、傳聞證據在我國的適用

　　我國1996年修改的刑事訴訟法對我國的審判模式進行了較大的修改,吸收了英美對抗制的因素,使我國原來單純的職權主義法庭審理模式變為職權主義與當事人主義兼有的法庭審理模式。對抗式的庭審需要對抗性的規則,證人作證制度為實現上述目標的主要設置之一。從這個意義上講,我國刑事訴訟法應貫徹相關證人出庭原則,以保證公正審判和查明案件實體真實。然而,修改后的刑訴法并未實行傳聞證據規則。從法律層面看,我國刑事訴訟法和最高人民法院司法解釋均允許書面證詞進入法庭審理程序,沒有證人出庭的保障和制裁措施;從實踐層面看,中國一直習慣于使用各種書面證據。尤其在法庭審判過程中,只要檢察官能夠將詢問筆錄、鑒定結論、勘驗檢查筆錄、搜查筆錄、扣押筆錄等直接作為指控犯罪的依據,檢察官就不可能具有傳喚證人、被害人、鑒定人等出庭作證的動力和必要;從學理層面看,不少學者甚至認為相對于證人證言的真實性、可靠性而言,證人出庭只是一種法律形式,只要證人證言的可靠性已經得到驗證,那么法庭上要不要出庭作證都無所謂,強調證人出庭作證只會浪費資源,影響訴訟的效率。顯然,上述現象的存在與沒有充分認識到傳聞證據規則的重要價值具有密切的關系。

　　傳聞證據規則作為刑事證據法中兩項最重要的證據規則之一,和非法證據排除規則具有等同地位,是實現對抗式庭審模式、保障證據的真實、維護被告人權益、促進法律公平的重要措施。在推進審判改革的大背景下,對我國具有重要借鑒意義。首先,確立傳聞證據規則有助于證人出庭作證,增強審判的直接言詞性,[7]從而落實被告人的質證權,實現刑事審判方式改革的目標。其次,確立傳聞證據規則可以通過對證明力不高的證據材料的過濾,促進事實真相的查明。[8]再次,確立傳聞證據規則有助于保障人權,遏制刑訊逼供,防止非法取證。[9]傳聞證據規則排除庭外陳述的證據能力,犯罪嫌疑人向警察、檢察官所作的供述并不當然具有效力,還要經過法庭的對質才可能被法庭采納,這有助于從源頭上防止非法獲取口供行為的發生,具有非法證據排除規則相似的功能。

　　但是,完全照搬英美法系的傳聞證據規則也不現實,我們必須考慮我國無陪審團裁決事實的機制,考慮我國的對抗性尚不徹底的現實,考慮我國法官判斷證據能力不強的實際情況,考慮我國目前治安形勢還比較嚴峻、司法資源較為稀缺的現狀,考慮我國引進該制度的成本等情況。作為證據規則之一的傳聞證據規則,是與特定的審判方式和訴訟結構相契合的,其功能的實現必然需要其他原則與制度的配套。傳聞證據規則的建構,不能脫離訴訟制度的整體環境。因此,筆者在借鑒英美法的傳聞證據規則的基礎上,建議我國刑事傳聞證據規則可以從以下三方面進行構建。

　　第一,采用“原則加例外”的立法模式,制定一項排除傳聞證據的總原則。建議規定:“證人應當出庭作證,于審判庭之外所作的口頭、書面陳述和帶有意思表示的非語言行為,是傳聞證據,除法律有規定外,不能作為認定案件事實的證據”[10]。也就是說,對于傳聞證據,原則上應當排除。具體到我國刑事司法實踐中,比較常見的傳聞證據就是檢察機關向法庭提交的旨在指控犯罪的各種書面證據材料以及由公安機關出具的各種情況說明等。但我們是否需要按照傳聞證據規則的一般原則,除法律規定的特殊情況之外,將上述檢察機關提交的傳聞證據一概排除呢,考慮到我國的國情,我們需要界定傳聞證據的適用范圍,既不能過大,也不宜太小。在這點上日本和我國臺灣地區的刑訴法規定值得借鑒。日本對于簡易審判程序、簡易程序和交通即決裁判程序,因當事人無爭執,且案件輕微,為謀求減輕訴訟關系人之負擔及增進法院審理案件之效率,并不采用傳聞規則。[11]臺灣傳聞規則不適用起訴審查、法院行簡式審判、簡易判決處刑、司法令狀審查四種程序。[12]我國立法可以規定簡易審理程序和被告人認罪的普通審理程序不適用傳聞證據規則,以降低司法成本,提高訴訟效率。

　　第二,合理設定傳聞證據規則的例外。參考英美法系、日本的證據立法和理論以及我國臺灣地區的立法例,結合我國實際,傳聞證據規則的例外情形在我國可采取法官自由裁量例外和成文法明文規定例外相結合的辦法。

　　1、法官自由裁量的例外

　　從最近英美法傳聞證據規則的變革中可以看出,法官裁量權是避免傳聞規則僵化的有效措施,也能更好地實現國家的司法利益。[13]法官自由裁量的例外是指在某項傳聞證據同時具備必要性和可靠性的情況下,法官可以根據案件需要自由裁量控辯雙方使用該項傳聞證據,即該項傳聞證據具有證據能力。為了防止法官濫用自由裁量權,可以采取兩種預防措施。一是由法律對必要性和可信性的情況保障的含義作出明確規定。對此,可以借鑒英美法系的理論與實踐關于這兩個概念的界定,前文已經進行了比較詳細的分析,在此不再贅述。二是規定如果一方當事人認為法官不恰當地使用了該項自由裁量權,可允許當事人以此為由提起上訴。

　　2、成文法明文規定例外

　　筆者認為刑訴法可以規定如下例外情形:

　　(1)控辯雙方同意使用的傳聞證據。由于我國刑事庭審方式改革的發展趨勢仍然是當事人主義審判方式,控辯雙方在刑事審判過程中的作用將進一步加強,因此,為了尊重控辯雙方的自由選擇,對于控辯雙方均沒有表示異議的傳聞證據,具有可采性。值得注意的是,此處的同意既可以明示的方式表現出來,也可以默認的方式表現出來。

　　(2)證人、被害人陳述的例外。當被害人、證人的庭外陳述符合下列條件之一時,可以作為庭審證據接受法庭調查。包括:1)證人、被害人等已經死亡或喪失行為能力,無法辨別是非和正確表達的或下落不明或旅居國外或路途遙遠而無法傳喚的;2)在審判期間身患重病、精神障礙、行動極為不便而無法陳述的;3)的確需要保護被害人、證人的安全和個人隱私的:4)根據案件性質、證據價值、所需成本等方面的綜合考慮,法官認為被害人、證人確實沒有必要親自出庭作證的:5)享有拒絕作證特權的證人所作的庭外陳述。

　　(3)先前陳述的例外。一是在先前審理程序中作出的陳述,例如一審中的證人出庭作證,二審的時候沒有到庭,則可以采納其一審中記載的證言,但前提條件是該證人在一審程序中的證言已經經過質證程序并被一審程序采納。二是證人、被告人的庭外陳述與當庭陳述不一致時,證人的先前證言、被告人的庭外供述可以作為彈劫其品格的證據使用,在特別可信賴的情況保障下,可以作為定案根據使用。

　　(4)向特殊主體所作庭外陳述的例外。參考日本、臺灣立法例,可以規定:1)審判外在法官面前所為之陳述,不論原陳述人是否傳喚到庭,均可作為證據使用。2)審判外在檢察官面前所為的陳述,如果確系原陳述人無法傳喚且具可信性之情況保證者,可以允許檢察官的筆錄證言作為證據使用。3)審判外在警察面前所為的陳述,如果原陳述人不能到庭、陳述內容為證明犯罪事實的存在與否必不可少且具有特別可信的情況保障條件下,可以允許警察的筆錄證言作為證據使用。

　　(5)特定文書證據的例外。公務文書和業務文書或其它具有同等特別可信之文書,雖然屬于傳聞證據,但虛偽的可能性小,具有較高程度的可信性和可靠性,無需傳喚制作文書的人出庭作證,應允許作為傳聞法則之例外。這里的公務文書是指公務人員就其職務上可以證明事項所制作的書面文書,包括戶籍本、公證書、房產證、結婚證、一審判決等;業務文書是指商業帳簿、航海日記、航空日志、病歷表以及其它于業務上的日常過程中所制作的書面文件等:其它具有同等特別可信之文書是指在類型上與上述公務文書、業務文書具有同樣高度信用性及必要性書面文件,包括市場價格表、學術書籍、家族譜等。具體到我國的司法實踐中,包括被害單位的報案材料和出具的其他書面證明,公安機關關于自首、立功、坦白認罪等的“情況說明”。

　　(6)關于勘驗、檢查筆錄的例外。在我國刑事訴訟中,勘驗、檢查筆錄是一項非常重要的控方證據,一般來說具有較高的證明價值。而且,在我國警力本來就比較緊張的情況下,讓所有的勘驗、檢查人員都出庭作證并不具有可行性。因此,對于勘驗、檢查筆錄而言,既不能一概排除,但也不能一律采納,最好的辦法就是規定可以使用勘驗、檢查筆錄的基本條件。具體說來.勘驗、檢查筆錄如果符合下列條件之一,具有可采性:1)有證據證明勘驗、檢查人員具備相應能力且品行良好的:2)沒有合適的根據對勘驗、檢查筆錄的真實性、可靠性提出質疑的;3)有證據表明勘驗、檢查活動符合法定程序的:4)對整個勘驗、檢查過程進行錄像的。

　　這里特別需要指出,鑒定結論報告不能作為傳聞規則的例外。它雖然是具有專門知識的專家就特定問題所作的結論,但是鑒定人的專業鑒定水平、個人公正性、工作的嚴謹性以及鑒定過程的科學性方面,仍存在較大的錯誤風險。特別是在當前,我國鑒定體制多元化,鑒定人員的資格不規范,自鑒自審,多次鑒定重復鑒定等屢見不鮮,這為鑒定結論的準確客觀性設置了一定的阻礙;而且鑒定結果往往左右判決結果,其重要性絕不亞于重要證人證言,基于被告詰問權的保障,應認定鑒定人審判外所制作的鑒定結論具傳聞性,受傳聞證據規則的約束,不能完全免除鑒定人到庭接受調查之義務。