摘要：律師是我國法律的維護者，同時也是被告人權利的維護者。但是這次的兩個證據規定并沒有強化律師在非法證據排除過程中的地位和權力，僅僅規定被告人及其辯護人在開庭審理或者庭審中認為供述或證據是非法獲得的可以向人民法院提出書面意見。

　　一、兩個證據規定出臺的現實意義

　　(一)正式確立了非法證據排除規則

　　我國立法上對非法證據排除規則只是在《刑事訴訟法》第43條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”從以上的規定我們不難看出，我國的非法證據排除規則仍沒有正式的確立。兩個規定出臺之后，明確了非法證據的排除范圍和排除之后的效力，也對具體的程序做了比較詳細的規定，例如對監察機關審查起訴階段對非法證據的排除程序，以及在庭審中法庭對被告人和辯護人提出的證據是非法獲取的，法庭都要根據兩個證據的規定進行特定的程序予以認定或排除。所以在這個意義上說，我國的非法證據排除規制就是由于兩個證據規定的出臺才得以確立的。

　　(二)構建了我國非法證據排除規則的具體操作程序

　　兩個證據規定的出臺，首次明確了非法證據排除規則在法庭審理階段的具體操作程序，確定啟動的主體，同時還規定了證明責任的承擔以及證明的標準，還涉及到證人出庭的相關規定。可以說規定得比較詳細和完備，是我國刑事訴訟程序的一大進步。

　　二、兩個證據規定的不足

　　雖然兩個證據規定的出臺在我國具有很重大的意義，但是其中也有些許不足與缺陷，接下來筆者談談自己對兩個規定的認識。

　　(一)對非法證據規定過于片面

　　傳統的非法證據的界定，主要是基于《刑事訴訟法》第四十三條：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”該條中對于刑訊逼供的概念和標準沒有做具體的分析和說明，同樣對于威脅、引誘、欺騙如何進行認定，認定的標準如何也沒有進行說明。所以規定過于片面和狹隘。但是在兩個證據規定出臺并沒有很好地解決這個問題。《排除非法證據規定》第一條“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據。”在這里僅僅把刑訊逼供列出來，事實上是縮小了非法手段的范圍，對刑訊逼供也沒有做具體的分析，使其概念過于模糊，而且此條也僅限于言詞證據，對其他證據的類型并沒有作出說明。

　　(二)非法證據的證明標準較低

　　公訴人或辯護人提供的證據必須要經過法庭辯論之后，由法官決定能不能作為定案的依據，這樣才能保證證據的真實性和合法性，同時也保證了庭審的公正和公平。但是，《排除非法證據規定》第七條“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經有關訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據”。在這種情況下只需有關詢問簽名或蓋章就可以證明取證的合法化，就否定了被告人或辯護人提出的非法證據排除的要求。《辦理死刑案件證據規定》第十四條、第二十一條都提到了通過有關辦案人員補正或作出合理的解釋所獲得證據都可以采用，這種規定在事實上降低了證據證明的標準。

　　(三)非法證據排除過程中檢察院權利過大

　　這次兩個規定的出臺，充分肯定了檢察院的地位和作用，使檢察院對非法證據的認定和排除都發揮了積極的作用，這一點是非常值得肯定的。但是，也不難看到給予了檢察院過大的權力。首先，控辯雙方在兩個規定當中的地位不平等。《排除非法證據規定》第六條“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。”如果說被告人及其辯護人提出審前供述是非法取得的，就必須提供非法取證的人員、時間、地點、方式、內容。這樣的規定對被告人及其辯護人要求是非常苛刻的，在很多情況下其是根本不可能獲得這些線索和證據的，這違背了控辯雙方平衡原則，不利于非法證據的排除。其次，檢察院擁有過大的自由裁量權。《排除非法證據規定》第七條“公訴人當庭不能舉證的，可以根據刑事訴訟法第一百六十五條的規定，建議法庭延期審理。”這里規定檢察院可以建議法院延期審理，但是并沒有時間和次數的限制。另外《辦理死刑案件證據規定》第八、九條，《死刑復核證據規定》第五條第五款、第十條都出現了“必要”這個詞，這個詞是一個可能性的詞，就給予監察機關很大的自由裁量權，且對其判斷的標準和判斷的方式都沒有給出具體程序。

　　(四)某些具體制度和程序的設計本質上不利于非法證據的排除

　　兩個證據出臺的目的就是對非法證據進行排除，使非法證據不能作為對被告人審判時的定罪依據，這種出發點是好的。但是規定的制定者并沒有考慮到其中某些規定是不利于非法證據的排除的。如《排除非法證據規定》第十條“經法庭審查，具有下列情形之一的，被告人審判前供述可以當庭宣讀、質證”，由于還沒有經過法庭的審理，就不可能會出現法庭調查和質證，但是本條規定說“經過法庭的審查”，很顯然這樣一來就會使法官審判前先入為主，不利于非法證據的排除。第十二條“對于被告人及其辯護人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據的，第二審人民法院應當對被告人審判前供述取得的合法性進行審查”，這里說一審法院沒有審查然后二審法院才應當對其進行審查。反過來，假如一審法院進行了審查，但并沒有排除，這樣，二審法院是不用對其進行審查和認定的，這也不利于非法證據的排除。《辦理死刑案件證據規定》第十四、二十一條都提到了相關證據有疑問的相關辦案人員補正或者做出合理解釋的可以采用，這更不利于非法證據的排除。第十五條“經依法通知不出庭作證證人的書面證言經質證無法確認的，不能作為定案的根據”，這個規定又從反面肯定了證人可以不出庭作證，同時經法庭質證就可以拿來作為定案的依據，這樣規定又是前后矛盾。

　　三、幾點思考

　　(一)非法證據排除只集中在審查起訴和庭審階段

　　《排除非法證據規定》第三、四、五條明確規定：“在審查起訴和庭審的過程中對非法證據進行審查和排除。”但是對于出現在偵查階段的非法證據，并不在排除的范圍內，筆者認為存在較大的缺陷。對于大部分非法證據和非法手段獲得的證據而言都是在偵查階段產生的，如果能在偵查階段就把非法證據給排除了，使其不進入后面的起訴和審批階段，這樣就能從源頭上切斷非法證據的來源，從而能在很大程度上解決現在所面臨的問題。筆者認為這也是根除非法證據的最有效的方法。

　　(二)律師的地位沒有被強化

　　兩個證據規定仍然沒有肯定和承認律師在非法證據排除過程中的作用。首先，律師在偵查階段的在場權能不能得到保證。其次，律師向有關偵查人員和證人收集證據的權利能不能得到保證，證據都是經過他們產生的，律師只有和他們進行直接接觸才能認識了解到，這些證據到底是不是非法證據、是不是以非法的方式和手段獲得的。最后，律師在庭審中提出控訴方的證據是非法獲得的能不能得到法庭的認可，法庭能不能按照相應的程序認真處理和對待。

　　(三)對于“毒樹之果”采取了回避的態度

　　“毒樹之果”是指通過非法手段獲得的實物證據，這在我國是一種合法的地位，能夠用來作為被告人有罪的依據。新出臺的兩個證據規定對此采取了回避態度。兩個證據規定基本上對言詞證據規定內容很多，對其他證據除了死刑復核證據規定當中涉及到了其他的證據類型，剩下的就很少涉及了。應當確立對“毒樹之果”逐步的進行排除，對于那些嚴重的侵害被告人權利的手段獲得的證據應當予以全部的排除，對于那些只是用了非法的方式，并沒有侵害到被告人或證人的權利獲得證據予以部分的承認，這是很有必要的。但是很遺憾的是新出臺的兩個證據規定對此并沒有做出規定。

　　(四)辯護方證據應不應當納入非法證據排除規則中

　　面對這樣的疑問，筆者的回答是肯定的。非法證據排除規則要完善，就必須把各方面的問題都要考慮到，這樣才有利于該規則的應用和實踐。有人認為我國刑法已經規定了辯護人毀滅證據、偽造證據、妨害作證等罪，就沒有必要再對其進行規定了。其實這是兩個不同方面的問題，刑法當中規定的是追究辯護人責任的，而這里是為了對非法證據進行排除的，側重點不同。正是基于這樣的觀點，對于辯方的非法證據也應當納入到排除的范圍內，這樣才能更好地完善非法證據排除規則，切實保護被告人的合法權益，維護司法秩序。