摘要：隨著器官移植技術的廣泛運用，非法摘取他人器官而造成嚴重傷害的惡性事件也不斷出現。這些事件中非法摘取他人器官不僅給被摘取人造成了難以挽回的嚴重人身傷害，也嚴重侵害了社會的公序良俗和人的尊嚴的道德情操，令人警醒。
一、問題的提出
器官移植是通過手術的方式移植入新的健康的他人器官以替代患者原來病變的器官，恢復其正常的生理功能，由此極大地拓展了醫學治病救人的能力;而且這往往是挽救那些嚴重器官組織病變、無法通過傳統藥物治療方式的患者的唯一手段。相對于傳統的對癥下藥，它被譽為20世紀醫學領域具有劃時代意義的變革。一經面世，就對現代醫學發展產生了重大的影響，在當今世界各國得到了普遍的承認和廣泛的應用。然而，器官移植技術的廣泛應用，在治病救人、挽救生命中發揮了重要作用，也帶來了一些難以回避倫理、道德和法律問題。主要體現在兩個方面：一是在人體器官的提供上，可以摘取哪些器官進行器官移植?如何摘取?二是在器官移植手術上，如何進行移植?二者構成了器官移植問題的完整邏輯，其中存在較大問題是第一個方面，尤其是摘取活體器官的問題(本文即主要探討活體器官摘取的立法基礎問題)。因為，人體器官是人身體的有機組成部分，與作為人最重要權利的生命健康權息息相關，摘取器官的行為極有可能會對器官供者的生命健康造成嚴重的傷害。有學者就指出：“器官移植的實質都需要通過犧牲或損害一個個體的利益去挽救另一個個體的生命健康，這就必然會涉及到第三人的權益損害問題。”
應該說，器官移植在現代醫學領域中的成就巨大，在現實社會中存在的“道德風險”同樣突出。科學技術是一把“雙刃劍”，在促進社會發展、造福人類的同時，也帶來了災難性的負面效應。問題的存在足以令我們審視器官移植的立法基礎及器官權利的邊界問題。而在我國，器官移植的立法不啻于新法，主要是2007年3月21日國務院通過的《人體器官移植條例》(以下簡稱《條例》)，自2007年5月1日起施行。該《條例》第1條將立法宗旨明確為“規范人體器官移植，保證醫療質量，保障人體健康，維護公民的合法權益。”《條例》第3條明確禁止、不得以任何形式買賣人體器官，人體器官只能依法捐獻。第二章即是有關人體器官捐獻的規定，分別規定了人體器官捐獻的原則、捐獻人的行為能力條件、年齡條件和器官接受人的范圍。《條例》的出臺，對于我國規范人體器官移植、保護器官供者和患者的生命健康權利，無疑意義重大。但在筆者看來，《條例》存在著重器官移植或摘取器官中器官供者自愿捐獻及其規則，卻欠缺保障器官供者生命健康權利的明確規定。而理論上對于器官移植或摘取器官，學者也多從器官的權利屬性、器官供者的知情同意或倫理道德禁令等方面論述器官移植的正當性，對摘取器官給器官供者可能造成人身傷害及其程度問題，雖有論述，但多于簡單，也并沒有相應的位階順序的探討。這實際上是立足于器官移植醫學價值的主視角，探討其中的醫學倫理道德規范。筆者認為，這勢必在一定程度上導致現代社會器官移植中的法律價值危機。因為現代社會，從國家法律的角度來看，主要是在人格權平等的基本法律理念下，器官移植為救助某個個體而摘取另一個健康個體的器官或組織的合法化根據是什么?如何避免在人體器官移植中可能出現的各種風險以有效地保障當事人的合法權利呢?等等。筆者認為，器官移植摘取器官首要的立法基礎就是不得嚴重損害被摘取人的生命健康，即摘取行為應妥當地保障器官供者的生命安全;只有在此前提下，才能并應當進一步探討器官摘取中的知情同意。而最終摘取器官也是器官供者自愿捐獻其器官的行為，由此可以說，器官成為了器官供者的有限權利的客體。
二、器官移植立法的基礎
(一)器官摘取的不傷害原則
采取器官移植的方式替換患者已經發生病變而衰竭的器官，醫治疾患和挽救生命，前提就必須摘取一個擁有正常生理功能的人體器官。對患者而言，一般無所謂傷害問題，而對被摘取器官的人來說，摘取器官的行為首先無疑是一種“傷害行為”，倘若摘取的是極其重要的直接決定生命存亡的器官，如心臟和大腦，又何異于“以殺人的方式救人”呢?器官移植憑借什么能夠摘取一個人的器官將之移植入另一個人的體內呢?
眾所周知，現代社會人權保障思想深入人心，人權被上升到基本人權、自然權利的高度，是人因其成為人而享有的權利。而自由和平等就是人權的本質特征和要求，如西方法諺道：高貴的皇帝和窮困的乞丐是平等的。生命面前人人平等，這自然應當成為現代醫學開展器官移植必須遵循的基本原則和顛撲不破的真理。器官移植摘取他人人體器官理應不傷害或盡可能少傷害器官供體的生命健康權利，不得給他人的生命安全造成嚴重侵害。之所以強調器官移植的不傷害原則，旨在保障被摘取器官人重大的生命健康權利，避免濫用器官移植技術而導致侵害他人生命健康權利的道德風險。將不傷害作為器官移植摘取器官的首要原則，也是緣于器官移植的現實情況，現代醫學實踐就是以器官移植的不傷害原則決定著器官移植的種類和范圍。即將可供摘取和移植的器官限定于那些不至于剝奪生命和危及重大健康的器官。醫學上，個體是由生理結構不同、功能各異的器官所構成的，個體的生命和健康與這些人體組成器官的結構完整及功能良好情況密切相關。現代社會器官移植顯然不能不加限制地摘取個體的任何器官，而只能摘取那些不至于嚴重傷害個體的生命和重大健康的器官。基于此，目前代表人體器官移植技術成就也較為廣泛開展的是腎臟移植和肝臟移植。前者主要是手術摘取某一個體的單個腎臟進行移植，后者主要是摘取某一個體的部分肝臟進行移植。正常人體的肝腎都具有強大的生理代償能力，即單腎或部分肝臟就可以代償受損部分的功能。這種代償能力為我們摘取這些器官進行移植提供了可能性，即不至于摘取器官就等于傷害其生命。
客觀上，重要人體器官直接牽涉到個人重大的生命健康問題。如果器官移植在器官供者的生命健康保障上沒有設定明確“禁區”，沒有合理的法律規范加以調控，就難免會產生侵犯個人的生命健康權利的道德風險。事實上，目前為社會所關注的器官移植大案，就主要是非法摘取他人人體器官而給當事人造成了難以彌補的重大人身傷害案件，人們所關注的除了表現為非法摘取的“強摘”、“偷摘”、“誘摘”等險惡的手段行為，更讓人們目光聚焦的是非法摘取器官給當事人造成的觸目驚心的傷害。
在此意義上，保障器官供者的生命健康權利理應成為器官移植立法的一個基本原則。在我國現行器官移植立法中，器官供者又被稱為器官捐獻者，是自愿無償提供其器官以供移植的一方當事人，其中蘊含的道德主義、人間情感、利他主義和同情心，毋庸置疑。與之相應，器官移植挽救生命也不能枉顧無辜健康的器官供者的生命健康權利。當然，完全不傷害是現實不可能的，不傷害實為盡可能的不傷害、或并不危及到被摘取人生命安全的傷害。這種傷害是為現代社會一般民眾觀念所能容忍的輕微程度的傷害。在不傷害的前提下，一般的社會觀念是行為人應當盡可能地為他人提供“舉手之勞”。例如，對于非重要的人體組成部分——細胞和組織等(如血液和皮膚組織)，它們之于人的生命健康權利的意義不如器官，而且細胞和組織往往具有很強的再生能力，摘取它們對人體的傷害往往比較小，因此一般不會存在嚴重傷害的情形，社會中因此產生的爭議不多。
(二)器官移植的知情同意原則
現代社會器官移植，可供移植器官的摘取不得嚴重侵害他人的生命健康權利。而權利意味著自由，權利主體可以選擇行使也可以不行使，可以這樣行使也可以那樣行使。雖然生命健康權利是典型的人身權，因其與權利主體人身密不可分，并不能自由的處分，但其畢竟屬于權利的一種，并不能脫離自由權利之義。由此，權利保障思想還要求在不傷害的原則下，摘取器官供者的器官離不開被摘取人的知情同意。
法諺道“得承諾的行為不違法”。法益保護觀點認為：“刑法將保護他人權益作為任務，在他人權益遭到侵害的場合，允許國家發動刑罰權進行干涉，之所以如此，是因為侵害他人是違反他人的意思的。因此，即便說他人的權益受到了侵害，但如果該侵害不違反他人的意思的話，刑法就可以從該任務中解脫出來，沒有必要將該侵害行為評價為犯罪。”不僅刑事法律中經被害人承諾的行為不構成犯罪，而且民事法律更注重行為人對自己權利的自由處分，得到承諾的行為不違法。國外學者通常就將摘取器官供者器官行為的正當化依據歸結為器官供者的知情同意。杰拉德·德沃金(Gerald Lhvork)在1970年出版的《英格蘭有關器官移植的法律》中提出過合法摘取器官的三個條件：“(1)供者須給予了自由且知情的同意;(2)手術須為治療性的目的，且為了患者的利益而進行;(3)須具有法律上的正當性。”在德國和日本，“在下列條件下，為移植而摘取活體器官的行為不構成犯罪：(1)必須向移植器官供者充分說明，摘取器官可能對其身體健康帶來危險性;(2)必須有移植器官供者基于真實意愿的承諾，即真誠同意捐獻器官;(3)必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對其不會有危險的條件下才能實行。”在此意義上，得承諾的行為不違法思想理應是器官移植的又一重要立法原則。行為人對摘取其器官的知情同意，就是一種權利處分行為，得到承諾的行為不產生違法犯罪的問題。
值得注意的是，知情同意并非僅僅器官供者事實上的知情同意，而是一個法律上的概念。固然原則上存在知情同意的事實就可以摘取其器官，但并非不受任何限制。試想一個尚無準確認識和理解能力的未成年人或精神病患者的承諾，由此他們很難對摘取其器官的行為及其嚴重后果完全知情，也就談不上基于知情的有效同意。為避免器官移植的濫用及其存在的道德風險，保護人們的權利，器官移植的立法普遍禁止以“知情同意”而摘取未成年和精神病患者等缺乏認識能力的人的器官。我國《人體器官移植條例》第8條也規定：“捐獻人體器官的公民應當具有完全民事行為能力。……”第9條又規定：“任何組織或者個人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植。”應該說，而且在特定情況下，即使行為人對摘取行為及后果完全知情而作出承諾，但也并不意味著這種承諾的合法有效。如特定重要的人體器官往往是唯一和不可能再生的，摘取這種器官就意味著死亡的情況。因為在生命權的討論中，恐怕沒有哪一個國家允許人們自由選擇放棄自己的生命。可見，當事人的承諾并不是也不應當是無限的承諾權，而必須受到一定的限制，如必須考慮目的的正當性、法律上的正當性以及器官供者的健康狀況，等等。個人的生命健康等權利是個人重要的基本權利，但權利人并不能隨心所欲和毫無限制地行使這些權利，而應當遵守社會的一般倫理道德和價值觀念。其中為現代社會承認而成為基本信條的是生命是神圣的，任何人都無權處分自己的生命。雖然供者的知情同意是阻卻摘取器官行為違法性的理論基礎，但是什么是有效的知情同意，或者法律所認可的知情同意與事實中供者的知情同意是有差別的。
三、器官權利的邊界：商業化禁令
器官移植摘取器官的行為符合了不傷害的原則，又具備了被摘取器官者的知情同意，那么是否意味著就可以自由地摘取其器官呢?答案是否定的，究其原因，筆者認為這實際上涉及到如何正確地認識器官權利，如果摘取器官行為既無傷害，又有知情同意，在表面上即器官供體放棄其自身器官權利的行為。遵循自由權利觀點，權利主體可以自由選擇行使權利或放棄權利，個體放棄自己的器官是一種權利行為。由此，近年來不少學者提出器官權利的概念，指出器官權利的形成實質是器官的法律地位從主體“人”組成部分轉化為權利客體，即器官“客體化”，器官權利提出的意義不只對規制器官移植技術的本身，其后蘊藏更深刻的意義在于對人體客體化的法律規制的探索。
“所謂人體器官權利，是指法律所賦予的自然人對其器官依法所享有的不受他人侵害的權利以及自主支配的權利，其兼具身體權和物權的屬性，可以說是一項全新的權利。”幾乎所有的學者都意識到人體器官法律屬性的復雜性——在傳統民法“人”“物”二分理論中，人體器官具有“人格”和“物”的雙重屬性。在此意義上，學者一般將其視為一種全新的權利。而權利即自由，不少學者大膽主張人體器官可以合法的自由買賣，成立人體器官市場，允許通過自由的商業買賣來獲取臨床上急需的人體器官。即國家應當建立一個人體器官交易市場，允許人體器官的轉讓和交易。在論者看來，人體器官自由買賣合法化具有重大的意義：一是可以有效地解決臨床中供體器官短缺的問題，有利于救死扶傷、挽救更多的人的生命，促進醫學科學技術的發展;二是可以通過等價有償的市場交易使器官出讓人的損失得到合理地補償，有利于防止非法交易侵犯出讓人的權利;三是可以通過買方與賣方所達成的協議，確保器官的正常用途。
但世界各國和國際社會對人體器官買賣，幾無例外地作了禁止的規定，嚴禁人體器官商業化買賣是目前各個國家和地區在規范人體器官移植方面的基本立場。例如：英國1989年的《人體器官移植法案》(Human Organ Transplants Act 1989)明確禁止人體器官的商業化運作，該法第1(1)條規定：“如果行為人在英國：(a)為提供已經或將要于英國或其他任何地方之去世或在生的人身上摘除并將被移植于另一人體內的器官或為意圖提供這樣的器官之要約而作出或接受付款，(b)謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官，(c)提出或商議涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款的任何安排，(d)參與管理或參與控制其所從事的事務包含或包括提出或商議作出任何這種安排的法人或非法人社團，則其將構成犯罪。”日本《器官移植法》第11條規定：“1.任何人不得接受、要求及約定作為提供移植手術使用的器官對價的財產利益。2.任何人不得接受、要求以及約定作為提供或者接受移植器官對價的財產利益。3.任何人不得接受、要求以及約定為提供或者接受移植器官進行中介，以及作為中介對價的財產上利益……。”此外，諸如法國、德國、美國、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韋等也都明確禁止人體器官的商業化操作，并明確將人體器官的商業化規定為犯罪而科以刑罰。我國人體器官移植立法也不例處，《人體器官移植條例》第3條明確規定：“任何組織或者個人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關的活動。”第10條又將“活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內旁系血親，或者有證據證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關系的人員。”這些立法都是禁止人體器官的商業化買賣。理論上主流的觀點也是反對人體器官的自由買賣，認為人體器官買賣應當被禁止，其理由主要是：“(1)人體器官買賣會造成富人對窮人的剝削，因為窮人更有可能會出賣自己的器官;(2)人體器官買賣會使器官的出售者處于手術的風險與痛苦之中;(3)如果允許人體器官買賣，將會導致人體構件乃至人的商品化;(4)任何人都不可能真正自愿同意將自己置于這樣一種風險之中;(5)如果允許捐獻者獲得補償，則會損害現有的以利他為特征的器官捐獻體制。”
在筆者看來，器官權利思想有可取性，主張器官權利有助于個體維護其自身的器官完整和功能健康的權利。但如權利相對的觀點，這種權利也是一種相對的權利，受到社會倫理道德和法律觀點的約束。人體器官是人體的重要載體，它不具有財產性，不能作為物來交易;而對人體器官的買賣、擔保、抵押等商業行為，往往被視為違反社會公序良俗的行為，其行為不應有效;而只有以無償捐贈為基礎的器官移植，才應是一種富有意義的道德行為。如果允許人們隨意轉讓器官，無異于明確承認人格的商品化，而人格的商品化則有可能誘發道德風險，導致自殺甚至是謀殺同時，人體器官買賣也會造成權利人自身的損害，人們可能因為生活所迫，而出賣自己的器官，甚至可能無視自己的身體健康、為謀取一時的利益而進行身體器官交易，以致給自己身體造成嚴重損害。事實上，買賣人體器官的行為一方面可能直接導致出賣器官的人的重大傷亡，出賣器官的人可能會受形勢所迫出賣自己的器官，給自身帶來無法挽回的重大傷害;另一方面，專賣人體器官的行為還可能會引發嚴重的社會風險和道德危機，即人被商品化、被市場經濟所異化。因此，筆者認為買賣人體器官的行為應當被嚴格禁止，器官權利的界限就是禁止人體器官的商業化買賣。
四、結語
器官是人的身體的重要組成部分，是個體生命健康權利的基礎。現代社會醫學器官移植并不能以其治病救人挽救生命的正當目的而自然而然地摘取他人的身體器官。因為法律面前人人平等，生命面前人人平等。相應的，旨在規范醫學器官移植的立法，無論是器官移植立法，還是人體器官捐獻立法等，都應當將器官移植中的不傷害作為首要原則，在此基礎上，才是器官移植中的知情同意或相應的權利立法。不傷害原則即意味著進行活體器官移植的審慎態度，也就是，器官移植在可供移植器官的摘取上應嚴格規范和限制摘取活體器官的行為。心臟死亡捐獻、腦死亡捐獻以及尸體器官捐獻則應當成為解決目前器官移植供求矛盾的主要途徑。從權利觀點看，器官供者對自身的器官享有一定的權利，但其是一種有限的權利，現代社會普遍禁止人體器官的商業化買賣。
