摘要：社會生活中類似的情形很多，如朋友間相約練習(xí)跆拳道、組織登山活動或自駕出游，其目的皆在于通過這些情誼活動進(jìn)而增進(jìn)感情，此時(shí)應(yīng)否課以相互間照顧、保護(hù)的義務(wù)?這些義務(wù)的確立，是否會使朋友間出于承擔(dān)責(zé)任的顧慮而減少往來?如果沒有這些義務(wù)上的約束，則產(chǎn)生類似的損害后果時(shí)應(yīng)如何處理?目前我國立法上缺乏對情誼行為的規(guī)范，學(xué)界對情誼行為以及由此導(dǎo)致的責(zé)任承擔(dān)問題研究較少，司法實(shí)踐中的做法也是不一而同，沒有形成統(tǒng)一的處理思路。

　　一、一則判例引發(fā)的思考

　　徐某聚餐后醉駕死亡案。

　　基本案情：2005年2月19日晚，馬某因獲升職邀請徐某及其他七個(gè)同事到家中吃飯、喝酒。晚飯后，徐某獨(dú)自駕駛摩托車回家，途中因摩托車失控，連人帶車掉入河澗，后經(jīng)搶救無效死亡。由于對補(bǔ)償費(fèi)用數(shù)額發(fā)生爭議，徐某父母將馬某等八人訴至法院，認(rèn)為馬某等人明知馬某飲酒過量后駕駛摩托車存在危險(xiǎn)，但未進(jìn)行勸阻，反而只顧自己打牌，對馬某駕車失控而死亡的后果負(fù)有一定的責(zé)任，故請求八名被告對徐某的死亡后果承擔(dān)20%的連帶賠償責(zé)任。

　　裁判要旨：江蘇省宜興市法院認(rèn)為，該案中的當(dāng)事人均為成年人，彼此之間共同喝酒的行為屬于社交層面的情誼行為，當(dāng)事人之間不存在約定的或者法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，徐某酒后判斷能力并未明顯下降，酒后駕車肇事非馬某邀請其赴宴時(shí)所能預(yù)見，依照《民法通則》第54條、第106條第1款和第2款的規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。

　　二、情誼行為的基本理論

　　(一)情誼行為的概念

　　“情誼行為”一詞來源于德國，由于語言和理解角度的差異， 對該詞的翻譯不盡相同，我國學(xué)者有譯為“好意施惠關(guān)系”，亦有譯為“施惠關(guān)系”;也有學(xué)者多稱之為“好意施惠”、“施惠行為”、“好意施惠關(guān)系”;我國學(xué)者邵建東將之譯為“情誼行為”，這一表述目前已得到普遍認(rèn)同，因?yàn)樗鄬τ谄渌麕讉€(gè)概念最為合理，不管是“施惠關(guān)系”還是“好意施惠關(guān)系”，從表述上體現(xiàn)更多的是一方當(dāng)事人的主動行為，如好意同乘(搭順風(fēng)車)、幫忙照看小孩等，而“情誼行為”的表述能夠把有關(guān)含有情誼的所有行為都包含在內(nèi)，是比較準(zhǔn)確的。

　　至于什么是情誼行為?學(xué)界定義各有不同。德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯認(rèn)為，情誼行為是指發(fā)生在法律層面之外，當(dāng)事人之間不能依法產(chǎn)生后果的行為。在日常生活中，人們雖然可以將這些行為當(dāng)作法律行為(通常是當(dāng)作合同)來實(shí)施，但是當(dāng)事人毫無疑問根本沒有這個(gè)意思。王澤鑒先生認(rèn)為，情誼行為“在于當(dāng)事人之間就其約定，欠缺法律行為上的法律效果意思，無受其拘束的意思。”筆者認(rèn)為，情誼行為的概念可表述為：當(dāng)事人為增進(jìn)私人友誼或基于善良風(fēng)俗而實(shí)施的欠缺效果意思的雙方或多方行為。

　　(二)情誼行為屬于事實(shí)行為而非法律行為

　　情誼行為屬于事實(shí)行為還是法律行為，是正確界定其性質(zhì)的關(guān)鍵。關(guān)于法律行為的界定，目前學(xué)說基本一致。所謂民事法律行為，“是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的一種法律事實(shí)。”學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為，“法律行為乃以意思表示為要素，依其意思表示之內(nèi)容，而發(fā)生私法上法律效力之法律要件”。可見，判斷情誼行為是否為民事法律行為，關(guān)鍵在于判斷該行為中是否存在意思表示。意思表示是法律行為的核心要素，是指民事主體基于內(nèi)心希望發(fā)生一定私法上效果的意思而表示在外的行為。效果意思意味著行為人在從事意思表示時(shí)有意使其行為獲得法律上的效果，即引起某種具體民事法律關(guān)系設(shè)立、變更或終止的法律后果。沒有效果意思的意思表示因不具有法律上的意義而不構(gòu)成民事法律行為中的意思表示。從情誼行為的發(fā)生來看，顯然欠缺民事法律行為中的效果意思。朋友間聚餐飲酒、爬山踏青、觀光游園等，其目的在于增進(jìn)友誼而非追求某種法律效果，當(dāng)事人在從事該行為時(shí)主觀上并無確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系之本意。因此，情誼行為不應(yīng)定性為民事法律行為。

　　(三)情誼行為的責(zé)任承擔(dān)

　　先來了解幾則案例：

　　案例一：甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時(shí)未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意。火車到達(dá)A站時(shí)，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時(shí)下車，為此支出了額外費(fèi)用。甲要求乙賠償損失。對此，應(yīng)如何處理?(2005年國家司法考試題)

　　案例二：甲乙為夫妻。因甲夫應(yīng)酬多，經(jīng)常零點(diǎn)后回家甚至夜不歸宿。故夫妻一紙協(xié)議約定：如甲夫未經(jīng)同意夜不歸宿，每次須向乙妻交500元罰款;如零點(diǎn)后回家，每遲半小時(shí)罰100元。后甲夫累計(jì)欠款178900元，甲夫拒絕交納。乙妻以甲夫違約，訴至法院要求給付。

　　案例三：甲乙為好朋友，未婚。一日，甲乙口頭約定，如甲先結(jié)婚，則甲支付給乙1萬元;如乙先結(jié)婚，則乙支付給甲1萬元。有其他朋友、同事在場作證。后甲首先結(jié)婚，乙因此要求甲給付1萬元現(xiàn)金。甲不給。乙認(rèn)為甲失信，要以法律手段給他個(gè)教訓(xùn)。遂以周圍同事作證人，起訴要求甲給付。

　　案例中的這些行為，都屬于情誼行為。前面已經(jīng)說過不屬于民事法律行為，不產(chǎn)生私法上的關(guān)系，而產(chǎn)生情誼行為關(guān)系。它應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人私人情誼、禮儀、倫理道德、習(xí)慣等社會規(guī)范調(diào)整。對于類似君子協(xié)議、無對價(jià)的口頭社交承諾，主要依賴當(dāng)事人自覺履行，如果不自覺，那么賦予這種“合意”以法律拘束力、執(zhí)行力，不僅小題大做，違背當(dāng)事人的實(shí)際意愿，且對于保持寬松和諧的社交關(guān)系十分不利。特別是涉及到最為隱秘的性自由、私人情感等領(lǐng)域，是不應(yīng)該由當(dāng)事人約定的。情誼行為的出現(xiàn)，如一堵防火墻，把不能、不該由民法調(diào)整的私人關(guān)系排除出去，讓情誼行為關(guān)系維持在非正式規(guī)范體系下，而排除法律強(qiáng)制力的調(diào)整。類似家庭、社交關(guān)系等特殊人際關(guān)系不同于一般市民社會關(guān)系，出于某些需要，或者基于私人情誼等原因，哪怕表面上似乎進(jìn)行了意思表示甚至“合意”，但根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)和常識來判斷，并非試圖產(chǎn)生什么法律效果，也根本沒有受法律拘束的意思。例如友人之間的“君子協(xié)定”，任何正常人對此“協(xié)議”進(jìn)行判斷，都不認(rèn)為將產(chǎn)生法律約束力和執(zhí)行力。如果法律強(qiáng)制介入其中，則私人情誼蕩然無存，違背當(dāng)事人作自己行為的初衷。所以諸如家庭協(xié)議、社交性約定等行為，無明確設(shè)立法律關(guān)系的意圖，欠缺效果意思，不成立律行為，不直接產(chǎn)生私法律效果，不產(chǎn)生法律拘束力。 因此，上述案例中原告的請求顯然都無法得到支持。

　　三、情誼行為責(zé)任承擔(dān)的特殊情形

　　由前述我們可以得出這樣的認(rèn)識，情誼行為是一種具有法律行為外觀，但不直接產(chǎn)生司法效果，游離于法律強(qiáng)制力調(diào)整范圍以外，由家庭、社會習(xí)慣、風(fēng)俗、道德等調(diào)整的行為，因此由情誼行為產(chǎn)生的后果當(dāng)事人一般無需承擔(dān)法律責(zé)任。但是對人的價(jià)值的尊重和關(guān)懷是法律的終極目標(biāo)，對人的生命和身體完整性的保護(hù)是所有文明社會共同的任務(wù)，也是民法作用的應(yīng)有之義。所以，因情誼行為在特定情形之下造成的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，筆者認(rèn)為在情誼活動中負(fù)有安全保障義務(wù)的當(dāng)事人未盡到安全保障義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

　　隨著從形式平等到實(shí)質(zhì)平等的追求和從偏重對加害人的保護(hù)向重視對受害人救濟(jì)的侵權(quán)行為法價(jià)值理念的轉(zhuǎn)變，以“合理人”的謹(jǐn)慎義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀過失理論取代主觀過失理論而逐漸取得支配地位，這對于維護(hù)社會秩序和保護(hù)受害人合法權(quán)益有著不可忽視的作用。侵權(quán)行為發(fā)生并造成損害后，如果無法從權(quán)利被侵害的事實(shí)直接得出行為具有違法性和行為人主觀上具有過錯(cuò)的結(jié)論，此時(shí)必須借助于對行為人是否違反了特定義務(wù)來判斷。如果行為人客觀上負(fù)有保護(hù)他人人身或財(cái)產(chǎn)安全的注意義務(wù)并且有能力履行該義務(wù)，但因其過錯(cuò)沒有履行而導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的，則可據(jù)此認(rèn)定其行為的違法性和主觀過錯(cuò)，進(jìn)而判定其承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

　　在情誼活動中，當(dāng)事人之間基于相約旅游觀光、聚餐飲酒等行為而形成某種特定關(guān)系，并基于此種特定關(guān)系而使得相互之間產(chǎn)生合理的信賴，相信活動主體間會從善良、理性的角度來履行相互照顧、保護(hù)的義務(wù)。從實(shí)踐來看，認(rèn)定情誼侵權(quán)人的安全保障義務(wù)應(yīng)該從以下三個(gè)方面來判斷：一是預(yù)防危險(xiǎn)的措施是否合理;二是制止危險(xiǎn)的措施是否合理;三是損害發(fā)生后采取的救助措施是否合理。如果行為人在上述三個(gè)方面都采取了合理的措施，則可認(rèn)定其已經(jīng)盡了必要的安全保障義務(wù)，不能再要求其對受害人的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　如前文所舉的案例中，馬某邀請徐某及其他七個(gè)同事到家中吃飯、喝酒，飯后徐某獨(dú)自駕駛摩托車回家，發(fā)生車輛事故而死亡。筆者認(rèn)為，在馬某家中飲酒后，馬某和其他七個(gè)同事應(yīng)當(dāng)從保護(hù)徐某人身安全的角度出發(fā)，勸阻徐某不要駕駛摩托車回家。但他們沒有盡到該義務(wù)，放任徐某獨(dú)自駕車回家，從而造成徐某死亡的后果。他們的放任行為本質(zhì)上違反了特定情形下民事主體相互間照顧、保護(hù)的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對徐某的死亡后果存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，江蘇省宜興市法院關(guān)于本案的一審判決值得商榷。

　　綜上所述，情誼行為是由于民事主體基于特定人際關(guān)系而進(jìn)行的，其表意一般是真實(shí)的，但根據(jù)其表意，存在排除法律強(qiáng)制保證實(shí)現(xiàn)的默示，因此，通常情況下，情誼行為不能也不應(yīng)得到法律的調(diào)整，否則，容易陷入法律萬能論的泥沼。但是，在特定情形下，即負(fù)有安全保障義務(wù)的民事主體未妥善履行義務(wù)時(shí)，法律應(yīng)對受害人給予救濟(jì)，此時(shí)安全保障義務(wù)人的責(zé)任性質(zhì)是侵權(quán)責(zé)任，依據(jù)其過錯(cuò)程度依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。