摘要：社會生活中類似的情形很多，如朋友間相約練習跆拳道、組織登山活動或自駕出游，其目的皆在于通過這些情誼活動進而增進感情，此時應否課以相互間照顧、保護的義務?這些義務的確立，是否會使朋友間出于承擔責任的顧慮而減少往來?如果沒有這些義務上的約束，則產生類似的損害后果時應如何處理?目前我國立法上缺乏對情誼行為的規范，學界對情誼行為以及由此導致的責任承擔問題研究較少，司法實踐中的做法也是不一而同，沒有形成統一的處理思路。

　　一、一則判例引發的思考

　　徐某聚餐后醉駕死亡案。

　　基本案情：2005年2月19日晚，馬某因獲升職邀請徐某及其他七個同事到家中吃飯、喝酒。晚飯后，徐某獨自駕駛摩托車回家，途中因摩托車失控，連人帶車掉入河澗，后經搶救無效死亡。由于對補償費用數額發生爭議，徐某父母將馬某等八人訴至法院，認為馬某等人明知馬某飲酒過量后駕駛摩托車存在危險，但未進行勸阻，反而只顧自己打牌，對馬某駕車失控而死亡的后果負有一定的責任，故請求八名被告對徐某的死亡后果承擔20%的連帶賠償責任。

　　裁判要旨：江蘇省宜興市法院認為，該案中的當事人均為成年人，彼此之間共同喝酒的行為屬于社交層面的情誼行為，當事人之間不存在約定的或者法定的權利義務關系，徐某酒后判斷能力并未明顯下降，酒后駕車肇事非馬某邀請其赴宴時所能預見，依照《民法通則》第54條、第106條第1款和第2款的規定，判決駁回原告的訴訟請求。

　　二、情誼行為的基本理論

　　(一)情誼行為的概念

　　“情誼行為”一詞來源于德國，由于語言和理解角度的差異， 對該詞的翻譯不盡相同，我國學者有譯為“好意施惠關系”，亦有譯為“施惠關系”;也有學者多稱之為“好意施惠”、“施惠行為”、“好意施惠關系”;我國學者邵建東將之譯為“情誼行為”，這一表述目前已得到普遍認同，因為它相對于其他幾個概念最為合理，不管是“施惠關系”還是“好意施惠關系”，從表述上體現更多的是一方當事人的主動行為，如好意同乘(搭順風車)、幫忙照看小孩等，而“情誼行為”的表述能夠把有關含有情誼的所有行為都包含在內，是比較準確的。

　　至于什么是情誼行為?學界定義各有不同。德國學者迪特爾·梅迪庫斯認為，情誼行為是指發生在法律層面之外，當事人之間不能依法產生后果的行為。在日常生活中，人們雖然可以將這些行為當作法律行為(通常是當作合同)來實施，但是當事人毫無疑問根本沒有這個意思。王澤鑒先生認為，情誼行為“在于當事人之間就其約定，欠缺法律行為上的法律效果意思，無受其拘束的意思。”筆者認為，情誼行為的概念可表述為：當事人為增進私人友誼或基于善良風俗而實施的欠缺效果意思的雙方或多方行為。

　　(二)情誼行為屬于事實行為而非法律行為

　　情誼行為屬于事實行為還是法律行為，是正確界定其性質的關鍵。關于法律行為的界定，目前學說基本一致。所謂民事法律行為，“是指以發生私法上效果的意思表示為要素的一種法律事實。”學者史尚寬先生認為，“法律行為乃以意思表示為要素，依其意思表示之內容，而發生私法上法律效力之法律要件”?？梢姡袛嗲檎x行為是否為民事法律行為，關鍵在于判斷該行為中是否存在意思表示。意思表示是法律行為的核心要素，是指民事主體基于內心希望發生一定私法上效果的意思而表示在外的行為。效果意思意味著行為人在從事意思表示時有意使其行為獲得法律上的效果，即引起某種具體民事法律關系設立、變更或終止的法律后果。沒有效果意思的意思表示因不具有法律上的意義而不構成民事法律行為中的意思表示。從情誼行為的發生來看，顯然欠缺民事法律行為中的效果意思。朋友間聚餐飲酒、爬山踏青、觀光游園等，其目的在于增進友誼而非追求某種法律效果，當事人在從事該行為時主觀上并無確定權利義務關系之本意。因此，情誼行為不應定性為民事法律行為。

　　(三)情誼行為的責任承擔

　　先來了解幾則案例：

　　案例一：甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意?；疖嚨竭_A站時，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時下車，為此支出了額外費用。甲要求乙賠償損失。對此，應如何處理?(2005年國家司法考試題)

　　案例二：甲乙為夫妻。因甲夫應酬多，經常零點后回家甚至夜不歸宿。故夫妻一紙協議約定：如甲夫未經同意夜不歸宿，每次須向乙妻交500元罰款;如零點后回家，每遲半小時罰100元。后甲夫累計欠款178900元，甲夫拒絕交納。乙妻以甲夫違約，訴至法院要求給付。

　　案例三：甲乙為好朋友，未婚。一日，甲乙口頭約定，如甲先結婚，則甲支付給乙1萬元;如乙先結婚，則乙支付給甲1萬元。有其他朋友、同事在場作證。后甲首先結婚，乙因此要求甲給付1萬元現金。甲不給。乙認為甲失信，要以法律手段給他個教訓。遂以周圍同事作證人，起訴要求甲給付。

　　案例中的這些行為，都屬于情誼行為。前面已經說過不屬于民事法律行為，不產生私法上的關系，而產生情誼行為關系。它應當由當事人私人情誼、禮儀、倫理道德、習慣等社會規范調整。對于類似君子協議、無對價的口頭社交承諾，主要依賴當事人自覺履行，如果不自覺，那么賦予這種“合意”以法律拘束力、執行力，不僅小題大做，違背當事人的實際意愿，且對于保持寬松和諧的社交關系十分不利。特別是涉及到最為隱秘的性自由、私人情感等領域，是不應該由當事人約定的。情誼行為的出現，如一堵防火墻，把不能、不該由民法調整的私人關系排除出去，讓情誼行為關系維持在非正式規范體系下，而排除法律強制力的調整。類似家庭、社交關系等特殊人際關系不同于一般市民社會關系，出于某些需要，或者基于私人情誼等原因，哪怕表面上似乎進行了意思表示甚至“合意”，但根據生活經驗和常識來判斷，并非試圖產生什么法律效果，也根本沒有受法律拘束的意思。例如友人之間的“君子協定”，任何正常人對此“協議”進行判斷，都不認為將產生法律約束力和執行力。如果法律強制介入其中，則私人情誼蕩然無存，違背當事人作自己行為的初衷。所以諸如家庭協議、社交性約定等行為，無明確設立法律關系的意圖，欠缺效果意思，不成立律行為，不直接產生私法律效果，不產生法律拘束力。 因此，上述案例中原告的請求顯然都無法得到支持。

　　三、情誼行為責任承擔的特殊情形

　　由前述我們可以得出這樣的認識，情誼行為是一種具有法律行為外觀，但不直接產生司法效果，游離于法律強制力調整范圍以外，由家庭、社會習慣、風俗、道德等調整的行為，因此由情誼行為產生的后果當事人一般無需承擔法律責任。但是對人的價值的尊重和關懷是法律的終極目標，對人的生命和身體完整性的保護是所有文明社會共同的任務，也是民法作用的應有之義。所以，因情誼行為在特定情形之下造成的損害應當承擔民事責任。根據《侵權責任法》第37條以及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規定，筆者認為在情誼活動中負有安全保障義務的當事人未盡到安全保障義務的，應當承擔相應的損害賠償責任。

　　隨著從形式平等到實質平等的追求和從偏重對加害人的保護向重視對受害人救濟的侵權行為法價值理念的轉變，以“合理人”的謹慎義務為判斷標準的客觀過失理論取代主觀過失理論而逐漸取得支配地位，這對于維護社會秩序和保護受害人合法權益有著不可忽視的作用。侵權行為發生并造成損害后，如果無法從權利被侵害的事實直接得出行為具有違法性和行為人主觀上具有過錯的結論，此時必須借助于對行為人是否違反了特定義務來判斷。如果行為人客觀上負有保護他人人身或財產安全的注意義務并且有能力履行該義務，但因其過錯沒有履行而導致損害發生的，則可據此認定其行為的違法性和主觀過錯，進而判定其承擔一定的賠償責任。

　　在情誼活動中，當事人之間基于相約旅游觀光、聚餐飲酒等行為而形成某種特定關系，并基于此種特定關系而使得相互之間產生合理的信賴，相信活動主體間會從善良、理性的角度來履行相互照顧、保護的義務。從實踐來看，認定情誼侵權人的安全保障義務應該從以下三個方面來判斷：一是預防危險的措施是否合理;二是制止危險的措施是否合理;三是損害發生后采取的救助措施是否合理。如果行為人在上述三個方面都采取了合理的措施，則可認定其已經盡了必要的安全保障義務，不能再要求其對受害人的損害承擔賠償責任。

　　如前文所舉的案例中，馬某邀請徐某及其他七個同事到家中吃飯、喝酒，飯后徐某獨自駕駛摩托車回家，發生車輛事故而死亡。筆者認為，在馬某家中飲酒后，馬某和其他七個同事應當從保護徐某人身安全的角度出發，勸阻徐某不要駕駛摩托車回家。但他們沒有盡到該義務，放任徐某獨自駕車回家，從而造成徐某死亡的后果。他們的放任行為本質上違反了特定情形下民事主體相互間照顧、保護的義務，應當認定為對徐某的死亡后果存在過錯，應當承擔一定的賠償責任。因此，筆者認為，江蘇省宜興市法院關于本案的一審判決值得商榷。

　　綜上所述，情誼行為是由于民事主體基于特定人際關系而進行的，其表意一般是真實的，但根據其表意，存在排除法律強制保證實現的默示，因此，通常情況下，情誼行為不能也不應得到法律的調整，否則，容易陷入法律萬能論的泥沼。但是，在特定情形下，即負有安全保障義務的民事主體未妥善履行義務時，法律應對受害人給予救濟，此時安全保障義務人的責任性質是侵權責任，依據其過錯程度依法承擔相應的責任。