摘要：刑事和解作為私力合作處理刑事案件的便捷模式，在處理輕微刑事案件，促進(jìn)社會(huì)和諧等方面能起到積極作用，充分體現(xiàn)了“以人為本”的原則和法律效果、社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

　　一、刑事和解的概念及其應(yīng)遵循的幾項(xiàng)原則

　　刑事和解在我國(guó)雖然尚不是一種被法律所確認(rèn)的刑事法律制度，而只是處于理論探討與實(shí)踐試行的一種模式，但它作為與傳統(tǒng)的國(guó)家強(qiáng)制對(duì)抗性刑事訴訟模式相對(duì)，無(wú)論理論還是實(shí)踐層面，都是把它作為制度來(lái)看待的。它指的是在犯罪發(fā)生以后，犯罪人以積極認(rèn)罪并實(shí)施相應(yīng)的彌補(bǔ)行為為條件，犯罪的受害方或追訴方以諒解、讓步并降低或放棄追究刑事責(zé)任的要求為條件，雙方通過(guò)溝通、協(xié)商，達(dá)成互利性合意，并依該合意對(duì)犯罪人的刑事責(zé)任產(chǎn)生一定影響并解決犯罪糾紛的機(jī)制。

　　在具體實(shí)踐中由于沒(méi)有《刑事訴訟法》條文和司法條文的參考，必須遵循以下原則：

　　(一)刑事和解必須堅(jiān)持依法和解原則

　　最高人民檢察院在《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策若干意見》中明確規(guī)定：對(duì)于輕微刑事案件中犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過(guò)，賠禮道歉，積極賠償損失并得到被害人諒解或經(jīng)雙方達(dá)成和解并切實(shí)履行，社會(huì)危害不大的，可以依法不予逮捕或者不起訴。

　　(二)刑事和解符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則

　　訴訟經(jīng)濟(jì)原則，是指以較小的訴訟成本，實(shí)現(xiàn)較大的訴訟效益，或者說(shuō)為實(shí)現(xiàn)特定的訴訟目的，應(yīng)當(dāng)選擇成本最低的方法與手段。刑事訴訟中的經(jīng)濟(jì)原則，主要是指司法機(jī)關(guān)和訴訟參與人，應(yīng)以盡量少的人力、財(cái)力和物力耗費(fèi)來(lái)完成刑事訴訟的任務(wù)，并實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的基本價(jià)值——客觀公正。將某些符合刑法分則犯罪構(gòu)成的行為，通過(guò)刑事和解的手段達(dá)到當(dāng)事雙方都滿意的效果，并且維護(hù)了個(gè)案的客觀公正，同時(shí)符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，應(yīng)當(dāng)予以充分的肯定。

　　(三)刑事和解符合和諧社會(huì)的要求

　　建設(shè)和諧社會(huì)，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)將減少法律糾紛作為社會(huì)工作中的一項(xiàng)重中之重。刑事和解由于強(qiáng)調(diào)對(duì)于受害人的權(quán)利救濟(jì)，更有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，倘若只強(qiáng)調(diào)對(duì)于侵害人的懲治，只會(huì)導(dǎo)致侵害人和受害人雙方對(duì)于社會(huì)制度的仇視，這顯然與建設(shè)和諧社會(huì)背道而馳。利用刑事和解制度，當(dāng)事人雙方通過(guò)平等對(duì)話、友善協(xié)商，實(shí)現(xiàn)雙方滿意的結(jié)果，對(duì)減少不必要的司法糾紛，頗為有益。

　　二、刑事和解的制度建構(gòu)

　　在明確上述問(wèn)題的基礎(chǔ)上，刑事和解制度可從以下方面進(jìn)行建構(gòu)：

　　(一)刑事和解的適用范圍與條件

　　1.案件范圍

　　從當(dāng)事人可以和解的內(nèi)容僅限于民事部分這一核心出發(fā)，刑事和解的適用范圍似乎不應(yīng)僅限于輕罪，因?yàn)闊o(wú)論是輕罪案件還是重罪案件，都不應(yīng)該限制當(dāng)事人雙方能動(dòng)地恢復(fù)損害、修復(fù)關(guān)系的權(quán)利，關(guān)鍵是規(guī)制好司法機(jī)關(guān)處理和解后案件的權(quán)力。但和解必須發(fā)生在現(xiàn)實(shí)的當(dāng)事人之間，故刑事和解必須是有直接被害人的案件，沒(méi)有直接被害人的案件如危害國(guó)家安全犯罪、貪污賄賂犯罪等不能適用和解。據(jù)此，適用刑事和解的案件可能集中表現(xiàn)為《刑法》第4章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪及第5章侵犯財(cái)產(chǎn)罪，當(dāng)然，也包括少量刑法其他章節(jié)中有直接被害人的犯罪案件。考慮到司法的承受度和改革的漸進(jìn)性，建議目前在輕罪和解的基礎(chǔ)上，可適當(dāng)探索一些重罪和解案件，以為完善立法提供司法借鑒。

　　2.啟動(dòng)和解的條件

　　刑事訴訟程序中啟動(dòng)刑事和解必須同時(shí)符合下列條件：

　　(1)犯罪嫌疑人(被告人)、被害人雙方自愿和解

　　自愿是啟動(dòng)刑事和解的先決條件。聯(lián)合國(guó)關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則第7條規(guī)定，“只有在有充分證據(jù)指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情況下才可使用恢復(fù)性司法程序。受害人和罪犯在程序期間應(yīng)當(dāng)能夠隨時(shí)撤回這類同意。”基于自愿，可以表明犯罪嫌疑人(被告人)隨后對(duì)被害人的道歉、賠償、補(bǔ)償?shù)刃袨樵醋詢?nèi)心的后悔和羞恥，同時(shí)也可以表明被害人要求或同意司法機(jī)關(guān)從寬處理的態(tài)度源自對(duì)犯罪人真正的諒解，使得刑事和解真正成為具有教育功能的程序。

　　(2)案件的基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分

　　聯(lián)合國(guó)關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則第8條規(guī)定，“受害者和罪犯通常應(yīng)當(dāng)就案件所涉基本事實(shí)達(dá)成一致意見作為參與恢復(fù)性程序的基礎(chǔ)。不得在隨后的法律訴訟中將罪犯的參與用作認(rèn)罪的依據(jù)。”建立在有關(guān)證據(jù)基礎(chǔ)上的基本事實(shí)清楚是啟動(dòng)刑事和解的基礎(chǔ)條件，如果事實(shí)不清，證據(jù)不足，就不能夠明確當(dāng)事人雙方的責(zé)任歸屬，刑事和解也就失去了存在的事實(shí)基礎(chǔ)。有觀點(diǎn)認(rèn)為這一條件應(yīng)當(dāng)表述為“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分”，這一表述不妥。在審查起訴階段，檢察官審查案件的邏輯順序?yàn)椋菏紫葘彶樽C據(jù)事實(shí)——在證據(jù)事實(shí)的基礎(chǔ)上其次審查案件事實(shí)——在案件事實(shí)的基礎(chǔ)上最后考慮行為的法律定性。按照現(xiàn)行案件審批程序，承辦檢察官的審查意見要經(jīng)過(guò)部門負(fù)責(zé)人審核，主管檢察長(zhǎng)決定，疑難復(fù)雜的還需經(jīng)檢委會(huì)研究決定。可見，在一般情況下，“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”應(yīng)在主管檢察長(zhǎng)審批案件以后得出，如果將刑事和解的條件確定為“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”，那么刑事和解嵌入審查起訴的時(shí)間應(yīng)該是在主管檢察長(zhǎng)審批以后，這顯然是不符合實(shí)際的。并且一旦和解不成重新回到刑事司法程序，這一條件極易成為司法人員認(rèn)定犯罪嫌疑人“認(rèn)罪”的依據(jù)，這顯然是與聯(lián)合國(guó)的上述規(guī)定相悖的。

　　3.和解協(xié)議的內(nèi)容

　　在和解過(guò)程中，當(dāng)事人雙方在自愿的基礎(chǔ)上需就以下問(wèn)題達(dá)成協(xié)議。這里的當(dāng)事人雙方，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他受到犯罪影響的個(gè)人或社區(qū)代表等。

　　(1)犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪

　　認(rèn)罪在一定意義上可以說(shuō)是悔罪的前提和基礎(chǔ)。刑事和解中的認(rèn)罪要求犯罪人對(duì)自己行為的社會(huì)危害性和性質(zhì)有大致概括的認(rèn)識(shí)，即承認(rèn)自己的行為給他人造成了損害，是犯罪行為，應(yīng)依法受到法律制裁，而不要求其必須認(rèn)識(shí)并承認(rèn)自己的行為具體構(gòu)成了哪個(gè)犯罪。

　　(2)犯罪嫌疑人、被告人為彌補(bǔ)損害所采取的恢復(fù)性措施，這些措施既可以已經(jīng)履行，也可以提供了有效擔(dān)保

　　恢復(fù)性措施包括犯罪嫌疑人、被告人的賠禮道歉、賠償損失、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、社區(qū)服務(wù)等，既可以實(shí)際履行，也可以提供了有效擔(dān)保。目前在實(shí)踐中過(guò)分注重經(jīng)濟(jì)賠償，忽視精神撫慰，這不利于刑事和解價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。“在司法實(shí)踐中，我們深刻地感到：許多被害人關(guān)心的并不是對(duì)加害人的刑事：處罰，他們真正關(guān)注的，除了經(jīng)濟(jì)賠償外，更多的是對(duì)其精神傷害的撫慰，他們很需要加害人真誠(chéng)的道歉和悔悟。”此外，如果要求所有的和解協(xié)議都必須先行履行完畢，刑事和解的效果也會(huì)打“折扣”，比如對(duì)那些“達(dá)成和解協(xié)議但賠償款項(xiàng)不能一時(shí)全部到位但能提供擔(dān)保，或者愿意用勞役、服務(wù)來(lái)抵付賠償而被害人也同意的”。犯罪嫌疑人、被告人，如果允許他們提供有效擔(dān)保，或?qū)⑸鐓^(qū)眼務(wù)等增設(shè)為承擔(dān)責(zé)任的一種方式，則會(huì)大大推動(dòng)刑事和解的運(yùn)用，而且也符合聯(lián)合國(guó)的有關(guān)精神。關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則第17條規(guī)定：“對(duì)于恢復(fù)性程序過(guò)程中所達(dá)成協(xié)議未予執(zhí)行的情況，應(yīng)再交由恢復(fù)性方案或如果本國(guó)法律要求則交由既定刑事司法程序處理，并應(yīng)當(dāng)毫不遲延地作出。如何繼續(xù)處理的決定。在隨后的刑事司法訴訟中，不得將未執(zhí)行協(xié)議而不是未執(zhí)行司法裁決或判決作為加重刑罰的理由。”

　　不過(guò)，在審查起訴階段這兩種方式都有必要與暫緩起訴制度結(jié)合起來(lái)運(yùn)用。可以將擔(dān)保的期限和提供社區(qū)服務(wù)的期限與暫緩起訴的考察期限結(jié)合起來(lái)，對(duì)到期不能履行賠償義務(wù)，或社區(qū)服務(wù)期間出現(xiàn)違法犯罪情形等的犯罪嫌疑人，視為不能達(dá)成和解協(xié)議。案件重新轉(zhuǎn)回審查起訴程序依法進(jìn)行處理，這樣既給了犯罪嫌疑人、被告人一個(gè)緩沖的機(jī)會(huì)，又增強(qiáng)了和解不起訴的社會(huì)效果。

　　(3)被害人的諒解及要求或同意司法機(jī)關(guān)從寬處理的意見

　　被害人的諒解往往建立在損害能得到多少賠償?shù)幕A(chǔ)上，在實(shí)現(xiàn)這一目的過(guò)程中，不排除少數(shù)被害人“獅子大張口”借機(jī)“敲”一筆的現(xiàn)象，被害人漫天要價(jià)的問(wèn)題已成為實(shí)踐中制約和解協(xié)議達(dá)成的重要因素。但正如被害人要求或同意從寬處理犯罪嫌疑人的意見并不必然對(duì)司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生影響一樣，被害人不要求或不同意司法從寬處理的意見也不能必然對(duì)司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生影響。為了制止漫天要價(jià)等現(xiàn)象，被害人的態(tài)度不宜作為和解的必要條件。可在一般情形之外規(guī)定一個(gè)例外情形，即對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人真心認(rèn)罪、賠禮道歉、并愿意支付合理賠償金，但被害人提出的賠償請(qǐng)求明顯超過(guò)合理標(biāo)準(zhǔn)，雙方無(wú)法就此達(dá)成協(xié)議，被害人并因此不要求或不同意司法機(jī)關(guān)從寬處理的案件，檢察機(jī)關(guān)也可以綜合全案作出相對(duì)不起訴處理，不過(guò)應(yīng)做好被害人的釋法說(shuō)理工作，防止出現(xiàn)不好的社會(huì)效果。

　　(二)刑事和解的適用程序

　　刑事和解從一開始就被賦予了彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑事司法程序在尊重權(quán)利方面的功能性缺陷，它鼓勵(lì)犯罪人、被害人的平等積極參與，彼此自主能動(dòng)地彌補(bǔ)犯罪給他們帶來(lái)的損害，修復(fù)被破壞的關(guān)系，使公正能夠以切實(shí)感受到的方式實(shí)現(xiàn)。但由于多了協(xié)商的程序，對(duì)于刑事訴訟程序來(lái)說(shuō)，工作量肯定會(huì)增加，辦案期限也會(huì)拉長(zhǎng)，但如果對(duì)和解所取得的良好效果看，這些時(shí)間和程序應(yīng)視為司法必要的投入，一味追求所謂的效率，勢(shì)必會(huì)損害公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

　　1.刑事和解適用的訴訟階段

　　刑事和解無(wú)論在偵查、起訴、審判階段都可以適用，只要案件符合刑事和解的范圍和啟動(dòng)條件。目前爭(zhēng)議較多的是刑事和解在偵查階段的適用。反對(duì)者認(rèn)為“偵查階段的主要任務(wù)是收集和調(diào)取證據(jù)，在偵查階段進(jìn)行刑事和解，容易在事實(shí)尚未查清、證據(jù)尚不充分的情況下勉強(qiáng)讓雙方進(jìn)行和解，導(dǎo)致‘和稀泥’、‘以錢買刑’等情況發(fā)生”。 “如果將刑事和解置于偵查程序，則偵查機(jī)關(guān)將會(huì)擁有事實(shí)上的審判權(quán)，導(dǎo)致行政權(quán)力過(guò)大以至擠壓司法判斷，極易讓辦案人員怠于查清案情。”從盡早修復(fù)關(guān)系的角度考慮，應(yīng)允許刑事和解在偵查階段適用，并且，目前審查批捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)基本上已經(jīng)等同于提起公訴甚至法院判決的標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)的把握非常嚴(yán)格，可以說(shuō)絲毫不亞于檢察機(jī)關(guān)。更重要的是，應(yīng)該把允許偵查階段進(jìn)行刑事和解與和解后案件的處理這兩個(gè)問(wèn)題區(qū)分開來(lái)，嚴(yán)格和解后案件的處理程序。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)公安機(jī)關(guān)撤銷案件情形的限制，公安機(jī)關(guān)對(duì)和解案件予以撤銷的做法超越了法律授權(quán)。為此，公安機(jī)關(guān)應(yīng)將和解案件移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，由檢察機(jī)關(guān)依法審查后作出決定，這樣既使得案件的處理符合法律規(guī)定，又多了一道監(jiān)督程序，可以在一定程度上避免出現(xiàn)“和稀泥”、“以錢買刑”等問(wèn)題。

　　2.協(xié)商程序

　　協(xié)商是刑事和解程序的核心。協(xié)商程序的價(jià)值不僅僅是就犯罪所造成的實(shí)際損害達(dá)成協(xié)議，更重要的是一個(gè)教育的過(guò)程，通過(guò)犯罪嫌疑人、被告人、被害人敘述犯罪經(jīng)過(guò)，撫慰被害人精神上所遭受的傷害，喚起犯罪人內(nèi)心的羞恥感，使雙方都能夠放下曾經(jīng)的傷害和壓力，彼此輕松地投入新的生活。而目前我們的刑事和解通常是在秘密狀態(tài)下進(jìn)行，司法機(jī)關(guān)不掌握具體情況，并且協(xié)商的僅僅是經(jīng)濟(jì)賠償問(wèn)題，為此應(yīng)將協(xié)商程序分別引入偵查、起訴和審判階段。

　　就審查起訴階段而言，如果是非檢察官主持和解，可將協(xié)商程序制成制式文書，檢察機(jī)關(guān)可通過(guò)制式文書的適用引導(dǎo)和規(guī)范和解過(guò)程，并在隨后的程序中重點(diǎn)審查文書的完整性和真實(shí)性。如果是檢察官主持和解，可以考慮改革現(xiàn)有的審查起訴方式。具體設(shè)想為，對(duì)于犯罪嫌疑人、被害人均同意由檢察官主持和解的(這一信息的獲得可以借助告權(quán)程序)，檢察官可以將訊問(wèn)犯罪嫌疑人、詢問(wèn)被害人、聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見三個(gè)環(huán)節(jié)同時(shí)進(jìn)行，為當(dāng)事人各方“會(huì)面協(xié)商”創(chuàng)造一個(gè)平臺(tái)。如果一次協(xié)商不成的，可以進(jìn)行第2次、第3次等。如果在法定期限內(nèi)和解不成的，視為和解不能達(dá)成，轉(zhuǎn)回審查起訴程序繼續(xù)進(jìn)行審查并依法作出決定。審查起訴方式如此改革并沒(méi)有違反現(xiàn)行法律規(guī)定。我國(guó)刑事訴訟法第137條規(guī)定了審查起訴必須查明的5項(xiàng)內(nèi)容，人民檢察院刑事訴訟規(guī)則進(jìn)一步將其確定為10項(xiàng)，但對(duì)查明的方式刑訴法沒(méi)有限定，規(guī)則也僅規(guī)定了應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見，至于是分別聽取還是同時(shí)聽取并沒(méi)有明確的限制。因此，檢察機(jī)關(guān)將三者結(jié)合為一個(gè)程序的做法，使該程序在原有核實(shí)案情的基礎(chǔ)上，多了協(xié)商和教育的功能，審查起訴的方式也更加趨于科學(xué)。

　　為了減少提訊押解在押犯罪嫌疑人的次數(shù)，對(duì)一次和解經(jīng)濟(jì)賠償達(dá)不成協(xié)議的，可以允許在押犯罪嫌疑人委托他人與被害人繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商，但委托和解僅限于經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臄?shù)額，犯罪嫌疑人的敘述、賠禮道歉等不能委托他人進(jìn)行。

　　3.司法公權(quán)力審查處理

　　公安、檢察、人民法院應(yīng)對(duì)刑事和解協(xié)議進(jìn)行審查，符合刑事和解條件的應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，并根據(jù)案件所處的訴訟階段對(duì)刑事和解案件作出相應(yīng)處理。在偵查階段，無(wú)論和解案件是否有終結(jié)訴訟的必要，公安機(jī)關(guān)均應(yīng)將案件及和解協(xié)議移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴部門審查決定，認(rèn)為犯罪嫌疑人有逮捕必要的，可以移送檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門審查批準(zhǔn)逮捕，但不能自行作出撤銷案件決定。因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)撤銷案件的決定超越了法律授權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法》及其他規(guī)定，偵查階段撤銷案件僅適用于三種情形，其一是沒(méi)有犯罪事實(shí);其二是有犯罪事實(shí)但不是嫌疑人所為，其三是依據(jù)《刑事訴訟法》第15條規(guī)定不追究刑事責(zé)任。而和解案件在本質(zhì)上屬于構(gòu)成犯罪應(yīng)追究刑事責(zé)任但可以免予刑事處罰，不屬于前述三種撤銷案件的法定情形。

　　這實(shí)際上也明確了另外一個(gè)問(wèn)題，那就是檢察機(jī)關(guān)對(duì)在審查起訴階段達(dá)成和解協(xié)議的刑事案件，也不能建議公安機(jī)關(guān)撤銷案件，而應(yīng)依法作相對(duì)不起訴處理。允許檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段可以建議撤案處理還有另外一個(gè)問(wèn)題，即作相對(duì)不起訴處理的被害人、被不起訴人依法享有申訴、自訴等的救濟(jì)權(quán)利，但由公安機(jī)關(guān)撤案的被害人、被不起訴人則不享有這些權(quán)利，這種法律救濟(jì)上的不平等無(wú)論對(duì)犯罪嫌疑人還是被害人都是不公平的。因此，和解案件在審查起訴階段的處理，僅為提起公訴或不起訴兩種。其中應(yīng)當(dāng)提起公訴的和解案件包括：(1)累犯;(2)依法可能判處3年徒刑以上的犯罪分子;(3)依法可能判處3年徒刑以下刑罰，但綜合全案情節(jié)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提起公訴的案件。但在起訴時(shí)應(yīng)提出從寬處理的量刑建議。

　　在審判階段，法官可在量刑裁量權(quán)內(nèi)對(duì)和解案件作出從輕、減輕、免除刑罰等處理。但依刑法規(guī)定，法官若對(duì)不具備法定減輕情節(jié)的和解犯罪人減輕處罰，必須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，這表明和解犯罪人實(shí)際上得不到減輕處罰。這樣，可能造成和解案件在實(shí)際處理上的不平等，損害罪刑相適應(yīng)原則，也難以調(diào)動(dòng)重罪案件中犯罪人的和解積極性。鑒于此及和解不起訴已取得的良好效果，建議將和解作為法定從輕、減輕、免予刑事處罰的情節(jié)。