摘要：刑事和解作為私力合作處理刑事案件的便捷模式，在處理輕微刑事案件，促進社會和諧等方面能起到積極作用，充分體現了“以人為本”的原則和法律效果、社會效果的有機統一。
一、刑事和解的概念及其應遵循的幾項原則
刑事和解在我國雖然尚不是一種被法律所確認的刑事法律制度，而只是處于理論探討與實踐試行的一種模式，但它作為與傳統的國家強制對抗性刑事訴訟模式相對，無論理論還是實踐層面，都是把它作為制度來看待的。它指的是在犯罪發生以后，犯罪人以積極認罪并實施相應的彌補行為為條件，犯罪的受害方或追訴方以諒解、讓步并降低或放棄追究刑事責任的要求為條件，雙方通過溝通、協商，達成互利性合意，并依該合意對犯罪人的刑事責任產生一定影響并解決犯罪糾紛的機制。
在具體實踐中由于沒有《刑事訴訟法》條文和司法條文的參考，必須遵循以下原則：
(一)刑事和解必須堅持依法和解原則
最高人民檢察院在《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策若干意見》中明確規定：對于輕微刑事案件中犯罪嫌疑人認罪悔過，賠禮道歉，積極賠償損失并得到被害人諒解或經雙方達成和解并切實履行，社會危害不大的，可以依法不予逮捕或者不起訴。
(二)刑事和解符合訴訟經濟原則
訴訟經濟原則，是指以較小的訴訟成本，實現較大的訴訟效益，或者說為實現特定的訴訟目的，應當選擇成本最低的方法與手段。刑事訴訟中的經濟原則，主要是指司法機關和訴訟參與人，應以盡量少的人力、財力和物力耗費來完成刑事訴訟的任務，并實現刑事訴訟的基本價值——客觀公正。將某些符合刑法分則犯罪構成的行為，通過刑事和解的手段達到當事雙方都滿意的效果，并且維護了個案的客觀公正，同時符合訴訟經濟原則，應當予以充分的肯定。
(三)刑事和解符合和諧社會的要求
建設和諧社會，無疑應當將減少法律糾紛作為社會工作中的一項重中之重。刑事和解由于強調對于受害人的權利救濟，更有利于實現社會的和諧穩定，倘若只強調對于侵害人的懲治，只會導致侵害人和受害人雙方對于社會制度的仇視，這顯然與建設和諧社會背道而馳。利用刑事和解制度，當事人雙方通過平等對話、友善協商，實現雙方滿意的結果，對減少不必要的司法糾紛，頗為有益。
二、刑事和解的制度建構
在明確上述問題的基礎上，刑事和解制度可從以下方面進行建構：
(一)刑事和解的適用范圍與條件
1.案件范圍
從當事人可以和解的內容僅限于民事部分這一核心出發，刑事和解的適用范圍似乎不應僅限于輕罪，因為無論是輕罪案件還是重罪案件，都不應該限制當事人雙方能動地恢復損害、修復關系的權利，關鍵是規制好司法機關處理和解后案件的權力。但和解必須發生在現實的當事人之間，故刑事和解必須是有直接被害人的案件，沒有直接被害人的案件如危害國家安全犯罪、貪污賄賂犯罪等不能適用和解。據此，適用刑事和解的案件可能集中表現為《刑法》第4章侵犯公民人身權利、民主權利罪及第5章侵犯財產罪，當然，也包括少量刑法其他章節中有直接被害人的犯罪案件。考慮到司法的承受度和改革的漸進性，建議目前在輕罪和解的基礎上，可適當探索一些重罪和解案件，以為完善立法提供司法借鑒。
2.啟動和解的條件
刑事訴訟程序中啟動刑事和解必須同時符合下列條件：
(1)犯罪嫌疑人(被告人)、被害人雙方自愿和解
自愿是啟動刑事和解的先決條件。聯合國關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則第7條規定，“只有在有充分證據指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情況下才可使用恢復性司法程序。受害人和罪犯在程序期間應當能夠隨時撤回這類同意。”基于自愿，可以表明犯罪嫌疑人(被告人)隨后對被害人的道歉、賠償、補償等行為源自內心的后悔和羞恥，同時也可以表明被害人要求或同意司法機關從寬處理的態度源自對犯罪人真正的諒解，使得刑事和解真正成為具有教育功能的程序。
(2)案件的基本事實清楚，證據確實、充分
聯合國關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則第8條規定，“受害者和罪犯通常應當就案件所涉基本事實達成一致意見作為參與恢復性程序的基礎。不得在隨后的法律訴訟中將罪犯的參與用作認罪的依據。”建立在有關證據基礎上的基本事實清楚是啟動刑事和解的基礎條件，如果事實不清，證據不足，就不能夠明確當事人雙方的責任歸屬，刑事和解也就失去了存在的事實基礎。有觀點認為這一條件應當表述為“犯罪事實清楚、證據確實、充分”，這一表述不妥。在審查起訴階段，檢察官審查案件的邏輯順序為：首先審查證據事實——在證據事實的基礎上其次審查案件事實——在案件事實的基礎上最后考慮行為的法律定性。按照現行案件審批程序，承辦檢察官的審查意見要經過部門負責人審核，主管檢察長決定，疑難復雜的還需經檢委會研究決定。可見，在一般情況下，“犯罪事實清楚、證據確實充分”應在主管檢察長審批案件以后得出，如果將刑事和解的條件確定為“犯罪事實清楚、證據確實充分”，那么刑事和解嵌入審查起訴的時間應該是在主管檢察長審批以后，這顯然是不符合實際的。并且一旦和解不成重新回到刑事司法程序，這一條件極易成為司法人員認定犯罪嫌疑人“認罪”的依據，這顯然是與聯合國的上述規定相悖的。
3.和解協議的內容
在和解過程中，當事人雙方在自愿的基礎上需就以下問題達成協議。這里的當事人雙方，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他受到犯罪影響的個人或社區代表等。
(1)犯罪嫌疑人、被告人認罪
認罪在一定意義上可以說是悔罪的前提和基礎。刑事和解中的認罪要求犯罪人對自己行為的社會危害性和性質有大致概括的認識，即承認自己的行為給他人造成了損害，是犯罪行為，應依法受到法律制裁，而不要求其必須認識并承認自己的行為具體構成了哪個犯罪。
(2)犯罪嫌疑人、被告人為彌補損害所采取的恢復性措施，這些措施既可以已經履行，也可以提供了有效擔保
恢復性措施包括犯罪嫌疑人、被告人的賠禮道歉、賠償損失、經濟補償、社區服務等，既可以實際履行，也可以提供了有效擔保。目前在實踐中過分注重經濟賠償，忽視精神撫慰，這不利于刑事和解價值的實現。“在司法實踐中，我們深刻地感到：許多被害人關心的并不是對加害人的刑事：處罰，他們真正關注的，除了經濟賠償外，更多的是對其精神傷害的撫慰，他們很需要加害人真誠的道歉和悔悟。”此外，如果要求所有的和解協議都必須先行履行完畢，刑事和解的效果也會打“折扣”，比如對那些“達成和解協議但賠償款項不能一時全部到位但能提供擔保，或者愿意用勞役、服務來抵付賠償而被害人也同意的”。犯罪嫌疑人、被告人，如果允許他們提供有效擔保，或將社區眼務等增設為承擔責任的一種方式，則會大大推動刑事和解的運用，而且也符合聯合國的有關精神。關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則第17條規定：“對于恢復性程序過程中所達成協議未予執行的情況，應再交由恢復性方案或如果本國法律要求則交由既定刑事司法程序處理，并應當毫不遲延地作出。如何繼續處理的決定。在隨后的刑事司法訴訟中，不得將未執行協議而不是未執行司法裁決或判決作為加重刑罰的理由。”
不過，在審查起訴階段這兩種方式都有必要與暫緩起訴制度結合起來運用。可以將擔保的期限和提供社區服務的期限與暫緩起訴的考察期限結合起來，對到期不能履行賠償義務，或社區服務期間出現違法犯罪情形等的犯罪嫌疑人，視為不能達成和解協議。案件重新轉回審查起訴程序依法進行處理，這樣既給了犯罪嫌疑人、被告人一個緩沖的機會，又增強了和解不起訴的社會效果。
(3)被害人的諒解及要求或同意司法機關從寬處理的意見
被害人的諒解往往建立在損害能得到多少賠償的基礎上，在實現這一目的過程中，不排除少數被害人“獅子大張口”借機“敲”一筆的現象，被害人漫天要價的問題已成為實踐中制約和解協議達成的重要因素。但正如被害人要求或同意從寬處理犯罪嫌疑人的意見并不必然對司法機關產生影響一樣，被害人不要求或不同意司法從寬處理的意見也不能必然對司法機關產生影響。為了制止漫天要價等現象，被害人的態度不宜作為和解的必要條件。可在一般情形之外規定一個例外情形，即對于犯罪嫌疑人、被告人真心認罪、賠禮道歉、并愿意支付合理賠償金，但被害人提出的賠償請求明顯超過合理標準，雙方無法就此達成協議，被害人并因此不要求或不同意司法機關從寬處理的案件，檢察機關也可以綜合全案作出相對不起訴處理，不過應做好被害人的釋法說理工作，防止出現不好的社會效果。
(二)刑事和解的適用程序
刑事和解從一開始就被賦予了彌補傳統刑事司法程序在尊重權利方面的功能性缺陷，它鼓勵犯罪人、被害人的平等積極參與，彼此自主能動地彌補犯罪給他們帶來的損害，修復被破壞的關系，使公正能夠以切實感受到的方式實現。但由于多了協商的程序，對于刑事訴訟程序來說，工作量肯定會增加，辦案期限也會拉長，但如果對和解所取得的良好效果看，這些時間和程序應視為司法必要的投入，一味追求所謂的效率，勢必會損害公正價值的實現。
1.刑事和解適用的訴訟階段
刑事和解無論在偵查、起訴、審判階段都可以適用，只要案件符合刑事和解的范圍和啟動條件。目前爭議較多的是刑事和解在偵查階段的適用。反對者認為“偵查階段的主要任務是收集和調取證據，在偵查階段進行刑事和解，容易在事實尚未查清、證據尚不充分的情況下勉強讓雙方進行和解，導致‘和稀泥’、‘以錢買刑’等情況發生”。 “如果將刑事和解置于偵查程序，則偵查機關將會擁有事實上的審判權，導致行政權力過大以至擠壓司法判斷，極易讓辦案人員怠于查清案情。”從盡早修復關系的角度考慮，應允許刑事和解在偵查階段適用，并且，目前審查批捕的證據標準基本上已經等同于提起公訴甚至法院判決的標準，公安機關對案件事實、證據的把握非常嚴格，可以說絲毫不亞于檢察機關。更重要的是，應該把允許偵查階段進行刑事和解與和解后案件的處理這兩個問題區分開來，嚴格和解后案件的處理程序。根據現行法律法規對公安機關撤銷案件情形的限制，公安機關對和解案件予以撤銷的做法超越了法律授權。為此，公安機關應將和解案件移送檢察機關審查起訴，由檢察機關依法審查后作出決定，這樣既使得案件的處理符合法律規定，又多了一道監督程序，可以在一定程度上避免出現“和稀泥”、“以錢買刑”等問題。
2.協商程序
協商是刑事和解程序的核心。協商程序的價值不僅僅是就犯罪所造成的實際損害達成協議，更重要的是一個教育的過程，通過犯罪嫌疑人、被告人、被害人敘述犯罪經過，撫慰被害人精神上所遭受的傷害，喚起犯罪人內心的羞恥感，使雙方都能夠放下曾經的傷害和壓力，彼此輕松地投入新的生活。而目前我們的刑事和解通常是在秘密狀態下進行，司法機關不掌握具體情況，并且協商的僅僅是經濟賠償問題，為此應將協商程序分別引入偵查、起訴和審判階段。
就審查起訴階段而言，如果是非檢察官主持和解，可將協商程序制成制式文書，檢察機關可通過制式文書的適用引導和規范和解過程，并在隨后的程序中重點審查文書的完整性和真實性。如果是檢察官主持和解，可以考慮改革現有的審查起訴方式。具體設想為，對于犯罪嫌疑人、被害人均同意由檢察官主持和解的(這一信息的獲得可以借助告權程序)，檢察官可以將訊問犯罪嫌疑人、詢問被害人、聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見三個環節同時進行，為當事人各方“會面協商”創造一個平臺。如果一次協商不成的，可以進行第2次、第3次等。如果在法定期限內和解不成的，視為和解不能達成，轉回審查起訴程序繼續進行審查并依法作出決定。審查起訴方式如此改革并沒有違反現行法律規定。我國刑事訴訟法第137條規定了審查起訴必須查明的5項內容，人民檢察院刑事訴訟規則進一步將其確定為10項，但對查明的方式刑訴法沒有限定，規則也僅規定了應當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見，至于是分別聽取還是同時聽取并沒有明確的限制。因此，檢察機關將三者結合為一個程序的做法，使該程序在原有核實案情的基礎上，多了協商和教育的功能，審查起訴的方式也更加趨于科學。
為了減少提訊押解在押犯罪嫌疑人的次數，對一次和解經濟賠償達不成協議的，可以允許在押犯罪嫌疑人委托他人與被害人繼續進行協商，但委托和解僅限于經濟賠償的數額，犯罪嫌疑人的敘述、賠禮道歉等不能委托他人進行。
3.司法公權力審查處理
公安、檢察、人民法院應對刑事和解協議進行審查，符合刑事和解條件的應當予以確認，并根據案件所處的訴訟階段對刑事和解案件作出相應處理。在偵查階段，無論和解案件是否有終結訴訟的必要，公安機關均應將案件及和解協議移送檢察機關審查起訴部門審查決定，認為犯罪嫌疑人有逮捕必要的，可以移送檢察機關偵查監督部門審查批準逮捕，但不能自行作出撤銷案件決定。因為公安機關撤銷案件的決定超越了法律授權。根據《刑事訴訟法》及其他規定，偵查階段撤銷案件僅適用于三種情形，其一是沒有犯罪事實;其二是有犯罪事實但不是嫌疑人所為，其三是依據《刑事訴訟法》第15條規定不追究刑事責任。而和解案件在本質上屬于構成犯罪應追究刑事責任但可以免予刑事處罰，不屬于前述三種撤銷案件的法定情形。
這實際上也明確了另外一個問題，那就是檢察機關對在審查起訴階段達成和解協議的刑事案件，也不能建議公安機關撤銷案件，而應依法作相對不起訴處理。允許檢察機關在審查起訴階段可以建議撤案處理還有另外一個問題，即作相對不起訴處理的被害人、被不起訴人依法享有申訴、自訴等的救濟權利，但由公安機關撤案的被害人、被不起訴人則不享有這些權利，這種法律救濟上的不平等無論對犯罪嫌疑人還是被害人都是不公平的。因此，和解案件在審查起訴階段的處理，僅為提起公訴或不起訴兩種。其中應當提起公訴的和解案件包括：(1)累犯;(2)依法可能判處3年徒刑以上的犯罪分子;(3)依法可能判處3年徒刑以下刑罰，但綜合全案情節認為應當提起公訴的案件。但在起訴時應提出從寬處理的量刑建議。
在審判階段，法官可在量刑裁量權內對和解案件作出從輕、減輕、免除刑罰等處理。但依刑法規定，法官若對不具備法定減輕情節的和解犯罪人減輕處罰，必須經最高人民法院核準，這表明和解犯罪人實際上得不到減輕處罰。這樣，可能造成和解案件在實際處理上的不平等，損害罪刑相適應原則，也難以調動重罪案件中犯罪人的和解積極性。鑒于此及和解不起訴已取得的良好效果，建議將和解作為法定從輕、減輕、免予刑事處罰的情節。
