摘要：盡管在理論上有多種收購方式，但在我國實(shí)踐中，協(xié)議收購是最主要的收購方式，這不僅是由我國的實(shí)際國情所決定的也是由協(xié)議收購這一方式所具有的特殊特征或者說優(yōu)勢所決定的。

　　一、協(xié)議收購及其特征

　　(一)定義

　　協(xié)議收購是指收購人在集中競價的證券交易場所外，與上市公司的特定股東協(xié)商，訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以獲得上市公司控制權(quán)的行為。

　　根據(jù)這一定義，我們可以清晰地看出，協(xié)議收購的交易雙方并不是收購人與被收購人，而是收購人與被收購人的特定股東。這種交易是交易的雙方就股份轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓價格、交易方式、交割及過戶手續(xù)等協(xié)商一致的合同行為，應(yīng)由市場進(jìn)行調(diào)節(jié)，之所以要在此對其進(jìn)行探討是因?yàn)檫@種雙方的合同行為不僅僅是一個財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，還涉及企業(yè)的控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，在涉及上市公司時甚至還關(guān)涉廣大的股民的切身利益，有時甚至還涉及國家安全。

　　(二)協(xié)議收購的特征

　　在實(shí)踐中主要存在較多的收購方式是協(xié)議收購和要約收購，這兩種收購方式存在如下區(qū)別：(1)交易的場所不同。要約收購只能通過證券交易所在場內(nèi)通過交易系統(tǒng)競價進(jìn)行，而協(xié)議收購則是在證券交易所場外通過協(xié)商一致達(dá)成合約的方式進(jìn)行。(2)信息披露義務(wù)不同。根據(jù)現(xiàn)行《證券法》，要約收購的投資者持股比列在5%以上時，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予以公告。而以協(xié)議方式收購不受此約束和限制。(3)收購方的態(tài)度不同。要約收購又稱敵意收購，其不需要征得目標(biāo)公司的同意;而協(xié)議收購是收購者與目標(biāo)公司的控股股東或大股東本著友好協(xié)商的態(tài)度訂立合同收購股份以實(shí)現(xiàn)公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。(4)被收購者的股權(quán)結(jié)構(gòu)不同。要約收購中收購方傾向于選擇股權(quán)較為分散的公司，從而降低收購實(shí)施的難度;而協(xié)議收購方大多選擇股權(quán)集中、存在控股股東的目標(biāo)公司，以期減少協(xié)議次數(shù)、降低交易成本，快速高效地獲得控制權(quán)。(5)收購效率不同。要約收購由于種種信息披露的要求，在公告階段的收購行為往往被限制，而協(xié)議收購由于其協(xié)商對象的有限性且收購進(jìn)度完全由雙方意愿決定。

　　與上述區(qū)別相對應(yīng)的，協(xié)議收購具有如下特征：(1)交易場所較為隨意;(2)交易程序和法律的控制相對簡單，交易費(fèi)用低廉;(3)對上市交易的股票的價格直接影響較小;(4)交易主體具有特定性;(5)進(jìn)程可控。

　　二、協(xié)議收購中存在的問題

　　由于協(xié)議收購所具有的諸多特點(diǎn)，收購方往往更偏好通過協(xié)議收購的方式進(jìn)行收購，然而協(xié)議收購在實(shí)際操作過程中總是存在各種問題，這些問題積累在一塊兒，不僅不利于社會的公平與效率，也影響了被收購企業(yè)的效率，根據(jù)多項(xiàng)實(shí)證研究表明，上市公司協(xié)議收購的效率并不理想。這其中肯定存在種種問題，這里面有些問題是由這種收購方式的特征決定的，而另一些則是在實(shí)際操作過程中體現(xiàn)出來的。但是，無論如何我們都必須重視這些問題、認(rèn)真對待這些問題，進(jìn)而通過制度的設(shè)計(jì)解決這些問題。

　　具體而言，協(xié)議收購中存在如下問題：

　　1.行政部門的缺位與過度干預(yù)。一方面行政部門對于協(xié)議收購這種市場行為缺乏監(jiān)督，另一方面部分行政部門基于種種原因過多地干預(yù)正常的協(xié)議收購行為，加之國有股東的代理人不當(dāng)行權(quán)，都使得收購的價格偏離市場價值規(guī)律。

　　2.信息披露制度的不完善。這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在《證券法》及相關(guān)法規(guī)對于協(xié)議收購信息披露的規(guī)制空白，在協(xié)議收購過程中往往是披露時間遲延、披露內(nèi)容不充分、披露不真實(shí)。現(xiàn)行信息披露制度所帶來的信息不對稱導(dǎo)致中小股東的權(quán)益受損，甚至，社會公眾的知情權(quán)及公共經(jīng)濟(jì)安全也存在被侵蝕的可能。

　　3.中小股東權(quán)益保護(hù)機(jī)制欠缺。協(xié)議收購中，大多數(shù)股東只能被動地接受控股股權(quán)發(fā)生的變化，甚至是經(jīng)營者、管理者的變化，內(nèi)幕交易頻發(fā)。大股東基于公司控制者的地位與收購方進(jìn)行協(xié)商后往往會掌握一些對公司股票價格有直接影響的信息，同時，協(xié)議收購的不公開性特征所導(dǎo)致的監(jiān)管困難，使其成為內(nèi)幕交易滋生的“溫床”。

　　三、協(xié)議收購制度的完善

　　協(xié)議收購制度在實(shí)際操作中所出現(xiàn)的種種問題是可以通過制度的設(shè)計(jì)而獲得解決的，這種制度設(shè)計(jì)的成本是低廉的，但是它所能取得的社會效益卻是巨大的，不僅能有效地規(guī)范我國當(dāng)前的購并行為，還能維護(hù)社會公平與正義。針對前文中所提及的諸多問題，筆者提出幾點(diǎn)完善“協(xié)議收購制度”的看法：

　　1.完善購并過程中股東權(quán)的保護(hù)，尤其是中小股東股東權(quán)的保護(hù)。大家都知道，同股應(yīng)該同權(quán)，收購方在收購過程中只與控股股東、大股東進(jìn)行協(xié)商相當(dāng)于是排除了小股東的交易機(jī)會，而我國當(dāng)前的《證券法》規(guī)定，只有協(xié)議收購超過30%才需采用要約收購的方式，在中國股權(quán)高度集中的過去幾十年里，這一制度相對公平，畢竟要盡量促成交易，減少收購方的協(xié)商成本，但在股權(quán)越來越分散，證券交易越來

　　越活躍的今天，這一規(guī)定不但起不到保護(hù)小股東權(quán)益的目的，反而是轉(zhuǎn)變成了收購方的利益條款。筆者建議，適當(dāng)?shù)卣{(diào)低該比例以適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

　　2.規(guī)定大股東的審慎義務(wù)。大股東控制企業(yè)不僅僅是基于財(cái)產(chǎn)權(quán)的比例優(yōu)勢，還基于小股東的委托，因而具有代理關(guān)系，這種代理關(guān)系要求大股東審慎地處理企業(yè)事務(wù)，也就是說在沒有召開股東大會的情況下，應(yīng)該將其控制權(quán)轉(zhuǎn)移給一個適格的主體，如果大股東隨意將股份轉(zhuǎn)讓給所謂的收購方，就應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，這個義務(wù)的實(shí)現(xiàn)可以通過監(jiān)管部門的監(jiān)管和股東的代表之訴得以落實(shí)。

　　3.加強(qiáng)對國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管，同時，減少對市場主體間市場行為的干預(yù)。協(xié)議收購如果涉及國有股權(quán)，則應(yīng)該要求相關(guān)方遵守更嚴(yán)格的程序及相對更多的信息披露義務(wù)。但同時，如果協(xié)議收購的資產(chǎn)、股權(quán)不涉及國有，則相關(guān)監(jiān)管部門進(jìn)行形式審查即可，盡可能促成交易，繁榮經(jīng)濟(jì)。

　　4.進(jìn)一步完善信息披露制度。信息披露應(yīng)該是分階段的，初步的交涉無需披露，在達(dá)成意向書之后應(yīng)該以適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行初步披露，在收購合約簽訂后進(jìn)行二次披露，在實(shí)施過程中及實(shí)施完成后各進(jìn)行一次披露，這里的披露并不僅僅是公告，而是要設(shè)定一個異議處理委員會，在異議達(dá)到一定比例之后即可阻止交易的達(dá)成。我們必須要認(rèn)識到，一個企業(yè)，尤其是大型上市企業(yè)的控制股東不能也不應(yīng)該完全遵循財(cái)產(chǎn)自由處理原則，而真正應(yīng)該按照利益相關(guān)原則，也就是說所有的利益相關(guān)者都應(yīng)該具有一定的發(fā)言權(quán)。