摘要：法律與社會科學研究從本質上屬于一種交叉學科的研究,因此它的優勢在于可以跳出傳統學科的劃分和思維定勢。同樣,交叉的前提假設和方法大致上都是從其他學科借來的,因而缺乏一個相對統一的標準和范式[10]。正是這個原因,不同交叉學科在編寫時,在某種程度上有可能傾向于過度強調本學科,這種現象確實存在,陳文敏銳地發現了這一點。
關鍵詞: 法律與社會科學,中國,全面客觀,應然與實然
“法律和社會科學”,即用社會科學(包括經濟學、社會學、人類學以及認知科學等等)的方法研究法律問題,本以為其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陳景輝先生的新作《法律與社會科學研究的方法論批判》一文(載《政法論壇》2013年第1期,以下簡稱“陳文”),卻基于“所有類型的‘中國概念’均不具備使得中國實踐特殊性的主張得以成立的能力、所有描述中國實踐的努力必然會運用價值判斷、由于應然與實然之間不能相互推導”等三個方面的分析,得出了“法律與社會科學的學術努力,從一開始就是一場注定失敗的悲劇”的驚人論斷。
盡管有辨識能力的讀者閱后都會置之一笑,但陳文洋洋灑灑數萬言,或多或少,還是可能會給人們(特別是學生)造成一些誤會或困擾,故而有必要做出回應和澄清。筆者試圖順著陳景輝先生的三個論據,對這個問題進行簡要商榷和分析,并試著理順一下法學研究(尤其是法理學研究)的可能走向。
一、“悲劇性”結論的緣起
陳文開篇便指出,中國法學開始出現了分殊化的討論,圍繞著“法律是什么”的問題,可以籠統地分為兩個基本的研究取向:經驗主義與規范主義,并通過注釋進一步解釋了規范主義的兩個子類別。隨后,陳文便將問題做了轉化,把“法律和社會科學”的研究徑路等同于經驗主義,而把“規范分析法學”的研究徑路等同于規范主義。這種替換和研究方法的劃分,巧妙地將法律和社會科學對立起來,并將形式主義的法哲學隱藏在了以規范為主導的部門法大旗之下,“法律與社會科學”瞬間被孤立了。然而,本文所要商榷的對象,恰恰不是所謂“規范主義”(因為規范主義或者教義學本就是法學研究,尤其是部門法研究的主要方式,所以本文對規范主義并不抱有敵意),而是陳文注釋中劃分的第二個子類別,也就是被隱藏起來的法律形式主義,那些只關注規范分析的法理學者或法哲學家。進而,文章有必要重新界定一下陳文所代表的利益,還原一下問題的本來面目。
法律形式主義,也稱為概念法學、分析法學、詮釋法學或者法條主義。在這種法理學路徑中,法律是一套獨立的、完整的、封閉自治的規則體系,它否認法律與道德的必然聯系,認為法律和政治一點瓜葛都沒有。法律就是法律,法律是一幅令人贊嘆的精致圖畫。法律要強調權威、修辭和傳統,其在社會中的作用被贊美乃至夸大。因此,他們把所描述的東西當成了真實存在的客觀實在,形成了關于法律客觀實在和政治中立的法學神話之永恒性[1]。司法判決可以從一系列自然、簡單、不言自明的概念和規則,通過邏輯推理找到唯一正確的答案。審判過程也被理解成為一種純粹理性的、演繹性的、從概念出發、用概念評判的過程。這使得墨守成規避免了創新的風險,“一刀切”也省卻了“具體問題具體分析”的麻煩[2]。由此,他們強調法律職業的而不是法律知識的共同體,并嚴格區分應然和實然。法學家的任務就在于識別法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律應當是什么”這個問題根本不屬于法理學的范圍[3]。
法律和社會科學并不是最近幾十年間學者的創新,19世紀末20世紀初的法理學變革就已經開始打破兩者之間的學科藩籬[4]。20世紀以來,人們無法回避的一個現實是,科學技術的發展所帶來的螺旋效應,自然科學地位的上升,尤其是心理學和腦科學的發展,使得社會科學興盛異常。這些學科與法律問題聯系起來,且力度增強,學科交叉成為常規,而不是例外。相反,法律人自我解決法律問題的確信卻在減弱。隨著法學顯學地位的形成,學生質量的提升,來自于內部的質疑也越來越多。正因為如此,法律人怎樣做出使人信服的解釋就成為最大的問題。而霍姆斯“法律的生命不是邏輯,而是經驗”的論斷為這場革命提供了新的智識資源和路徑。他在《普通法》進一步解釋說,“為了達到這個目的,我們需要邏輯,因為一個協調一致的體系需要一個確定的結果;但這并不是全部,時代的要求,主導的道德、政治理論,對公共政策的直覺,甚至法官與公民之間共同的偏見等種種自覺或不自覺的因素,在決定人們所應該服從的法律規則時,比三段論發揮著更大的作用”[5]。隨著這些心態的變化,行為科學逐漸升溫,開始更多地關注人性,并對人類的本質和道德抱著相對主義的看法,認為國家或個人都可以進行一種經驗主義的研究[6]。一系列的進展似乎是對霍姆斯在《法律的道路》中所做預言的闡明和延伸,“理性地研究法律,時下的主宰或許還是白紙黑字的研究者,但未來屬于經濟學和統計學的研究者”。這種外部性視角,成為分歧的變奏,最終走向了一次真正激進的對形式主義的反叛。
作為法律形式主義者的唯一必要條件就是,絕對確信自己的前提以及從前提推出結論的方法[7]。繼續壟斷的地位,續寫哈特時代的輝煌,恢復法律的自主性,是這些理論家們共同的愿望。然而,并不是法理學“無王”的時代,導致其風光不再。而是因為他們在理解和解釋現代社會方面表現得不怎么樣,在指導和預測現代的法律實踐方面更是無法勝任。如果在以前,道德哲學家還能起到一點統合世界的作用,那么面對現在價值多元的沖突,對于解決千頭萬緒、矛盾重重的社會實際問題無異于癡人說夢[3]。法律形式主義者所采取的只能是鴕鳥政策,從概念和邏輯的自洽和精致中尋求些安慰,給出永遠正確但永遠沒有什么用的答案。他們聲稱理論完美無缺,無懈可擊,如果還有問題的話,只是你們不會用而已,就這樣難題留給了司法實務部門。鑒于此,在法學理論中,所有用外部性知識干擾法律邏輯體系自洽的做法,都是不可饒恕的。或者說,只有把它從其他學科,特別諸如道德哲學和經濟學這樣一些深奧、充滿意識形態或兩者兼備的學科依賴中解救出來,才能拯救法律[7]。在完成與道德劃清界限的任務后,詮釋法學將目光轉向了“法律和社會科學”。
經過三十年的發展,法律的地位已經在中國確立,以邏輯為主導的法律本體論主題似乎接近窮盡。如果不能找到新的清理對象,繼續進行“法”的界定工作,可能面對精致的概念體系,詮釋法學自身也沒有什么大事可做了。進而,陳文提出“法律與社會科學是一場注定失敗的悲劇”的論戰口號,也就不難理解了。在陳文看來,法律的純粹性始終是法理學問題的成人禮,證明血緣正統性是一個緊迫的任務。所以陳文并不掩飾自己的野心,聲明謀求“不可撼動的優勢地位”,“試圖通過對法律與社會科學研究的方法論進行足夠的理論反思,來間接證明規范分析法學的優勢地位”[8]。然而,火藥味十足并不意味著底氣十足,陳文解釋說,間接證明不涉及具體問題的實質主張,只為了揭示其方法論上的實質問題。但恰恰是這種前提預設,陳文潛在地回避了兩個不利因素:一是形式主義本身將不出場,文章采用單向性的討論和間接證明的辦法,這樣便有效避免了暴露形式主義的缺陷;二是陳文中也承認的“‘法律和社會科學’很可能在特定問題的實質主張上是正確的”的問題,用理論反思可以回避具體問題的分析推敲,從而轉到了形式主義最為擅長的方法論上面來。
二、方法論的綁定批判
部分法學理論的研究者仍將法學與法理學的意思等同,進而認為他們所研討的法學理論往往能夠涵蓋法律實踐,指導實踐。因此,中國法學理論向何處去的命題就被提升為中國法學向何處去的命題,法學理論的方法論也就變成了整個法學的方法論[9]。換句話說,搞法學方法論就可以說了算,統治整個法學。雖然這種封閉的,自我定義的研究,只是一種學術尋租,并不是真正的研究。然而這種熱衷于玩弄語詞游戲的法學方法論瘟疫,其另一面就是忽視法律實踐和社會事實。也就是說,研究者人為賦予法學理論太多的神圣意義,反而弱化了法律實踐對法學理論本來的積極評價[9]。在筆者看來,方法論其實就是研究方法,而方法論之爭,就是解釋力的爭論。盡管詮釋法學以一種超然的姿態審視社會科學,但其自身并不能提供一個統一的視角,從而在分析法律問題時讓其他領域都臣服于法律。所以,陳文通篇單向的方法論“論證”,避免因比較而暴漏詮釋法學的尷尬。事實上,這種“批判”也只能停留在方法論層面上。在筆者看來,陳文匆匆瀏覽甚至沒有理順所要批判對象的體系和相互關系,而對細節的大量忽略也就可想而知了。有趣的是,社科法學者大都“走過法律”,因詮釋法學無法提供一種對法律的確信而轉向,而法律形式主義學者們卻沒有這樣一個相反的歷程。比如,如果要成功抵制經濟學進路的擴張,那么這種抵制很可能會圍繞哲學觀念形成(例如對功利主義的哲學批判)、圍繞心理學或者歷史學見識展開,而不是圍繞法律的內部觀點展開[7]。相信陳文的編寫也經過了煎熬,在形式上表現出打擂臺的架勢與實質上只是單練太極拳的矛盾之中掙扎。
如果非要強加一個共性,可能真如陳文找到的:對形式主義的不滿。詮釋法學認為,交叉研究同時需要多學科的知識和分析能力,做不到這一點,交叉學科研究只會流于形式上的多學科拼湊[11]。陳文利用所謂的“‘法律和社會科學’內部也相互不服”的弱點作為突破口,在方法論層面上綁定和拼接一個“四不像”的理論模型。這種丑陋的面孔,不僅在形式主義學者看來需要改造,連“法律和社會科學”學者本身恐怕也很難接受,因為它將問題相應地疊加放大了。方法論的捆綁,一方面把所有的缺點(法社會學的、法經濟學的等等)都匯集于一身,讓批判變得更為容易;一方面,也使得所謂的“法律和社會科學”無法用一個融貫的方法論立場去回應。面對這種和稀泥的做法,即使本文想做出簡潔明快的回應,也變成一個“不可能完成的任務”。各類學科之間的區別是顯而易見的,更多的是研究方法上的,而非研究對象,這正是陳文所刻意忽略的。事實上,陳文只是力求射中靶子,而沒有察覺靶子本身是否合適,誤讀也是不可避免的。可以說,綁定批判的做法本身就有問題,在立論上便有基礎不牢固的風險,或者說是一個偽命題。無論實踐還是理論,法律社會科學還沒有塵埃落定,“法律和社會科學”這個含糊的名稱已經說明了這一點。
假使,真如陳文所說,“法律和社會科學”的積極共識是重點研究“關于法的一般理論”,那么陳文“你死我話”的態度就意味著法律只研究“法的一般理論”。這使得一種對比變成了類比,兩者的差別反倒變成了“法”和“關于法”的沖突。在這需要指明的是,社科法學并沒有否認法律是一套規則,提高警惕并不意味著放棄法律。其實社會科學的研究對象都是差不多,所不同的是研究方法視角手段的差別。如果真按照學科論,并不是“我不犯人,人就不犯我”。現如今每個學科都在試圖擴展自己的地盤,獲取新的分析資料。如果法學真固守著邏輯和自己的一畝三分地,其結果可能真的如陳文所猜測的,研究法學的變成了社會學家、經濟學家或者政治學家,而不再是只會修辭與邏輯的“法學家”。從另一個角度看,這種排斥的態度也是對其他學科貢獻的一種不尊重。只有不斷的發展、創新,才能真正維持法律和法學的本性。再者說,在任何情況下,當我們談論某一發展時間很短而又富有成果的學術領域時,對其窘困、異常和矛盾的過度強調是不合適的,這樣做的企圖也忽視了科學進步歷史的教訓:一種理論,除非其沒有任何希望,不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建議其成為更加排他、更加強有力和最終更加有用的理論而被推翻[12]。所以,本文不想揪住形式主義的問題不放,也不想在未經許可的情況下,給更多人貼上標簽。受制于前見,既然立場已由別人劃定,本文也無意于仔細描述詮釋法學和自然法學之間的各種區分、妥協和讓步。只警惕于薩繆爾森的忠告,針對陳文對“法律和社會科學”提煉的三個判斷,進行商榷,以求正本清源,相信公理自在人心。
三、誤將抓手當進路
為了論證的需要,陳文不惜將社科法學極端化或者妖魔化,可以找到的與具體分析相關的詞匯,都被扣上了方法論的帽子加以“批判”。其中,“中國問題”和蘇力的語境論就是典型代表。
(一)強加“中國問題”的帽子
在陳景輝先生的新著《實踐理由和法律推理》,關于方法論一章的論述中,為了凸顯問題的需要,也用兩節的篇幅論述了“中國問題”和轉型期[13]。陳先生盡管不同意對“中國問題”做特別化處理,在書中也做了大量扭捏的鋪墊,但是他認為:無論從哪一個角度來考察中國當下的法律與社會,“轉型期”恐怕都是一個基本的出發點;中國有復雜的問題需要解決,有社會系統的相互拉扯和分歧的倍增效應[13]。所以說,拿中國問題作抓手并不是“法律與社會科學”支持者的專利,而是普遍采用的,并不存在所謂占方法論核心地位的問題。“中國問題”的提法確實可以涵蓋“法律與社會科學”研究取向,但是它的外延可以覆蓋幾乎所有的人文社科研究。因此,陳文費力地詳細區分中國的四個層面(地理中國、文化中國、轉型期的中國和語境下的中國),試圖用以證明社科法學在突出中國特殊性的論證,就被陳先生自己攻破了。之所以法律形式主義對轉型期和價值多元更為敏感,或許是因為現在人們的疑問會動搖其柔弱的根基。
然而,如果認為這種情形是其“對立”的社科法學人為制造的,那就是一個美麗的誤會了。中國問題是所有人都無法回避的,實際上,它們同模糊的文化提法一樣,只是大家都在用的一個理論研究的抓手而已。然而,問題到這里并沒有結束,順帶著可以探求一下陳文的真實想法,也就是為什么要用中國問題和中國實踐來分析“法律與社會科學”。陳文的解讀是:這個路徑的研究者都強調他們針對的是中國的實踐,試圖以此來抗拒那些普遍性的主張,來表明“中國”的特殊性。那么,陳文反中國概念的目的又是什么,是否就是證明“西方中心論”正當化呢?如果邏輯和體系純粹了,就沒有所謂中西的問題,對德國法學方法論的全盤接納就顯得順利成章。筆者認為,問題的實質不在于對于法律移植的態度,因為陳文對社科法學大量使用西方理論研究方法心知肚明。當然,研究方法的國際化是陳文故意忽視的,意圖用研究材料的地方化來反證社科法學的局限性。問題的實質在于這種提法觸犯了詮釋法學,也就是說,社科法學做了陳文想做的事情:即對中國實踐的把握,只能由實踐理性和法律推理來完成。套用一句波斯納的形象比喻,“他們都承認,即使法律人只是一個社會清潔工,也應當允許他使用最新的掃帚和拖把;他們反對的只是用經濟學或道德哲學來提供法制的主導規范”[7]。
在《實踐理由和法律推理》一書中,筆者發現陳先生特別強調,法律推理對中國問題的解決所具有的特別意義。作者指出,法律推理作為一種超越地方的普遍化主張,是沒有經過法律移植污染的“新方法”[13]。它能夠防止問題特殊化,大小前提不周延的問題,并且防止“習慣法”替代“國家法”。然而需要問一下的是,即使都用中國問題和轉型期,詮釋法學能夠提供多少洞見?陳先生在書中將司法案件分為三種,但理論的解釋力只限于“常規情形”和“疑難案件”兩種類型,對于第三種“給不了答案或者答案不恰當”的案件,作者解釋為是轉型期的一個特征,之所以無法解決,因為是法律之外的因素導致的[8]。盡管陳先生承認法條主義者在很多時候不能獲得確定的結果,不是每次都奏效,但這話說得太輕巧了。既然承認了法律無法自洽,為什么還要對“法律之外因素”導致的案件放任自流?已有的經驗表明,在轉型社會以及不穩定因素多的社會中,法學對社會科學知識有特殊的偏好和需求。社科法學的研究能夠直接地將法學的分析與人們的生活感受連接起來,并在一定的程度上給出了解決問題的基本思路。社科法學可能很難為某個具體的法律爭議提供直截了當的答案,但它可以為理解轉型中國的相關法律問題提供很好的工具及洞見[10]。
(二)對蘇力語境論的誤讀陳文也承認,“法律和社會科學”的方法論是相當含混的,堅持這一路徑的學者在方法論問題上也著墨不多,好在有蘇力“語境論”可以提供一個基礎性范本,并補充說,方法論的基本點并不是因為蘇力的總結而出現的[8]。表面上看,陳文立于不敗之地,然而,它恰恰犯了和大多數對蘇力評論性文章一樣的錯誤:一種標簽化的誤讀。因為忽視了蘇力編寫的最大特點,即文章中大量的理論預設和對可能性質疑的自我回應,也就是說,大多數質疑在文章中就可以找到答案。遺憾的是,陳文沒有注意到這一點,這也是蘇力本人最苦惱的地方。如果按照劉思達博士的看法,蘇力確實推動了21世紀法社會學的發展[14]。陳文將蘇力作為了第一個攻擊的靶子本也無可厚非。但需要指出的是,相對于其他學者,蘇力的態度是溫和而客觀的。
在陳文批判語境論所引用的《也許正在發生》一書的前言中,蘇力對三派做了較為公允的評價,并指明不排斥或者貶低規范研究[15]。在語境論一章中,蘇力做了一系列的理論預設和解釋:這一進路堅持以法律制度和規則為關注中心(在這個意義上,它與職業法律人偏好的法律形式主義有一致之處);就態度而言,這種語境化一方面具有法條主義一般來說容易表現出來的對既定的具體法律制度的尊重;希望讀者注意本文強調的是法律制度研究的一種進路,而不是唯一或最佳的進路,因此,提出這一進路不是對其他研究進路(包括法條主義進路)的否定與排斥,相反,它歡迎法律研究的其他進路和視角[15]。作者也對可能批評做了預先回應:合法性來自我們的感覺和需要本身;重視法律移植和模仿,但是不以此為目的,而作為理解并解決具體問題的途徑;這一進路也就根本不是決定論或宿命論的;語境論是一種思考問題的方式。蘇力一再說明,語境論并不否認其他法律研究方法,例如法條主義的方法在特定條件下的有效性和有用性,特別是對大多數常規時期的常規法律問題的有效性,這也就意味著,語境論了解并努力界定了自己作為法學研究方法的局限性。并且它還有其他的弱點:不適合分析當下制度或未來制度的精細設計;要淵博的知識,不純粹或地道的使用;可能忽略某種法律制度在實踐中扮演的多重角色,將制度角色簡單化[15]。
正是意識到這種方法的弱點,我們也就不能指望有一種包治百病的徑路和方法,才需要其他學科的研究進路以及法學的其他研究方法的補充[15]。畢竟,社科法學一直在強調,這只是法律制度研究的一種進路和方法,而且這種方法也不是一成不變的。霍姆斯說:就實踐而言,人都注定是地方性的。法律不是某種不變的或者超越歷史的現象,而是在不同的社會歷史環境下建構起來的不同的經驗現象[16]。因此,不同的時代有不同的問題,沒有一種超越時空的普世理論,理論必然都是地方性的,法律問題的解決從來是具體的。哈特注定不能自圓其說,因為他試圖要維護根本無法維護的東西,一種脫離了特定語境的“法”的定義,一種將法的概念視為普遍性的論題,而非地方化的[17]。并不是中國問題,而是各國自己的問題:哈特面對的是英國的問題,德沃金是美國的問題,哈貝馬斯是德國的問題。搬運來的西方理論并不能完全適用中國問題,在時間維度上,哈特的理論也已不能解決今天的英國問題。忽略、忽視理論的經驗基礎,往往會無解、誤用理論[18]。
所能借鑒的,只是成熟的研究方法,而研究材料是地方性的,這也是語境論的意義所在,即用先進方法分析地方性知識形成適合中國的理論。蘇力之所以用“語境論”,恐怕也是為了要順暢地進行范式轉變,使其不像“經濟學帝國主義”那么讓人反感,而類似于“具體問題具體分析”那樣令人容易接受[19]。如果換一個思路,就會發現法律移植論恰恰是法律形式主義的保護傘,它能忽視時間維度,而只談論空間維度能凸顯普適性。從認識論的角度說,地方性知識和普適性的一般命題的差別僅僅在于范圍大小,不能把這作為反對地方性知識的理由[20]。這是因為:一方面,要判斷什么樣的司法判決可以對全世界來講有最好的結果,這要求有哲學王或者上帝的推理能力,故判決必然是地方性的;一方面,擴大法系之間的差別是不合理的,因為各國面臨的大部分的問題是一樣的,盡管理由不一樣,但結果是一致的。所以,這種普適性并不是法律形式主義所陳述的那些理由,而是在問題后邊分享著一個強有力的經濟學邏輯。陳先生將中國概念和法律移植相對立,并指出“無論是本土化主張或者現代化的看法,他們一定都是從屬于法律移植這個基本的解釋框架,所不同的,對法律移植本身的看法上存在差異,最終的勝利者都是法律移植”[13]。這種簡單二元劃分的意圖,就是引出陳先生所認為的“不在移植框架內,能溝通法律與社會,并有效解釋實在法的‘法律推理’”[13]。
四、全面客觀何以可能
一種保險的中間立場,無論在什么地方,都是有吸引力的。保持客觀性是一個不錯的商標。形式主義認為,法理學可以客觀公正地研究法律,就像自然科學研究自然現象一樣。他們試圖告訴我們,法律文本本身就具有客觀全面的含義,只要閱讀得足夠細心,就可以發現這種含義。誠然,缺乏真實性絕對不會使理論無效,它是理論的必要前提條件。然而,一種只想忠實地在其假設中復制經驗世界真實性的理論,絕不是真正的理論,這不是解釋,而只是一種描述[12]。客觀并不意味著符合事物的本來面目,因為沒有人知道事物真的是怎么一回事[21]。同樣的,法律也不可能因與“實在”世界相對應就成為客觀的,無論法律具有什么客觀性,這種客觀性都出自文化的統一性,而不是出于形而上的實體和嚴格的方法論[7]。這意味著,客觀性來自于司法判決的社會屬性,而非認識論,中立本身也
