內容提要：傳統的債權保護方式不利于知識產權被許可人的充分救濟，“準物權說”、“用益知識產權說”所追求的“一刀切”的訴權分配方式也難以適應現實中知識產權許可使用的復雜實踐。以訴訟契約為視角可以避免對權利屬性的爭論，突出問題的核心——對被許可人的救濟。禁止未經許可的知識產權實施行為是知識產權作為壟斷權的應有之義，并不受知識產權許可類型的影響。認可被許可人基于約定取得訴權，并不會侵害第三人的行為自由。權利人與被許可人關于訴權的約定是實體利益分配中意思自治的自然延伸，在不違反法律、不損害訴訟公益的前提下理應得到認可，因此被許可人訴權的約定取得具有正當性和可行性。訴權約定制度在滿足許可雙方的利益訴求、促進和提升訴訟效率、保障和實現程序公正等方面具有優勢。建議全面建立訴權約定為主、法定為補充的被許可人訴權保障機制。

　　關鍵詞：知識產權許可;訴訟契約;意思自治;訴權約定;訴權法定

　　作者：張耕

　　一、問題的提出

　　立法上，知識產權被許可人在侵權訴訟中的地位模糊。盡管各知識產權部門法對侵權訴訟原告的范圍有所規定①，但這些規定僅僅是對《民事訴訟法》第119條“直接利害關系”標準的重述，過于抽象，從文義角度難以確定被許可人的訴訟地位。出于糾紛解決的目的，司法解釋對其進行補充規定，在一定程度上賦予了知識產權被許可人訴權②。司法解釋的續造，為明確知識產權被許可人的訴訟地位提供了指引，但仍有諸多問題未能解決。第一，司法解釋的分散性致其標準無法統一適用。知識產權客體多樣，但許可使用的權能并無本質差別，因客體不同而設置不同的訴權分配方式并無必要。第二，直接賦予被許可人訴權的做法在學理上受到質疑。訴權的爭議來源于實體權利——被許可人實施權的權利屬性之爭。絕對權說試圖從實體權利本身推理出訴權的正當性，相對權說則試圖通過代位權的設置或訴訟擔當來實現對被許可人的救濟。不同理論對訴權正當性的解釋不同，甚至在能否賦予訴權的問題上與民事訴訟理論存在沖突。第三，商標侵權司法解釋所確立的訴權分配方式在實踐中亦有實現困難。如判決的既判力范圍，損害賠償的確定等。建立知識產權訴權約定制度能夠較好地解決這些問題。

　　二、知識產權被許可人利益保護的多維困境

　　進入知識產權叢林時代，知識產權訴訟的作用不僅僅在于維護許可人的實體權利，而且已成為知識產權戰略的必要內容。知識產權被許可人訴權的缺失將直接損害其經濟利益并阻礙市場競爭地位的提高[1]。同時，在知識產權侵權數據不斷攀升的現實情況下，知識產權被許可人訴權的缺失將令其維權更加困難。2019年，人民法院新收和審結的各類知識產權案件數量大幅增長，比2018年分別上升44.16%和48.87%③。高比例的數據增長直接凸顯知識產權侵權現象的嚴重性。面對高發的侵權行為，由利益受損方直接提起訴訟將是遏制知識產權侵權的有效手段。但在實踐中，由于缺少明確的法律規定，法官面對被告的抗辯時，也面臨著說理困難和造法風險。

　　(一)實踐中困境：利益保護不周

　　第一，權利人怠于行使訴權。在知識產權的商業化利用方式中，除權利人自己實施外，最主要的方式就是許可他人使用。在商業實踐中，被許可人是以許可使用費換取該領域的市場“通行證”。部分權利人在獲取足額許可使用費后，便對侵權行為采取不作為的方式應對。以獨占許可為例，權利人的知識產權開發成本已因許可使用費而補足，被許可人成為事實上的排他利益享有者。權利人很難發現和辨別許可范圍內的侵權行為，同時侵權行為的發生給他造成的實際損害也幾乎可以忽略。因此，權利人不愿意花費過多精力在訴訟中，可以認為，直接利益相關者是被許可人。另一方面，知識產權訴訟通常程序多、周期長，尤其是在專利訴訟中，許可人還要承擔專利被無效宣告的風險。許可人基于訴訟成本和風險的考慮，往往不熱衷于訴訟，怠于行使訴權。對一些發生在被許可范圍之外甚至是發生在國外的侵權行為，許可人寧愿選擇收取許可費，而不愿意付出過多精力和財力提起侵權訴訟。然而，與許可人不同，被許可使用是被許可人獲利的主要來源。被許可人的目的就是排除他人競爭以維護自身市場優勢地位。對被許可知識產權的侵害，必然擠占知識產權產品的市場份額，影響被許可人的壟斷利益。如果不承認被許可人的訴權，被許可人將面臨直接利益受損而無公力救濟途徑的窘境。因此，面對權利人的倦怠態度，賦予被許可人訴權有迫切的需求。

　　第二，被許可人的當事人資格不明。目前我國僅在司法解釋層面認可部分被許可人的訴權，并未就整個知識產權領域作統一規定。法律規定的模糊性直接導致司法適用混亂，增加了司法成本。爭議存在的主要原因在于被許可人訴權基礎和法律規定構建不完善。即使是積累了較多實踐經驗的關于商標權和植物新品種權被許可人的訴權制度，也仍然存在爭議。被許可人的訴權性質和訴權基礎仍是學界爭論不休的問題。在更為復雜的普通許可的案件中，由于缺少針對商標權以外的知識產權被許可人訴權的詳盡規定，法院難以通過現有的法律規范而獲得統一的認識，只能在個案中通過判斷被許可人利益是否因侵權行為受到實際影響，來確定其能否成為案件的利害關系人。又由于被許可人利益在外觀上的模糊性，判斷其是否受損缺少統一的標準，致使出現大量裁判不一的案件④。

　　第三，損害賠償范圍存在爭議。在知識產權侵權案件中，利益受損主體為被許可知識產權的實施主體，既包括權利人也包括被許可人。在獨占許可中，只有被許可人自己享有知識產權的實施權，可以參照權利人的損害賠償計算方式確定其范圍。但是在排他許可中，知識產權的實施主體為權利人和被許可人，在確定損害賠償范圍時將有可能出現分歧。由于無體財產的受損情況本就難以確定，即使是權利人作為原告，證明自身所受損害都面臨較大困難，導致了在某些知識產權領域法定賠償的適用比例高達90%[2]，更何況被許可人。在無有效證據證明權利人與被許可人各自的利益損失的情形下，即使責任成立，損害賠償的分配也是令法官頭疼的問題。普通許可中被許可人數量眾多，損害賠償范圍則更加難以界定。導致在一些案例中，即使法院明確了普通被許可人具有原告資格，其亦無法充分證明自身利益的損害情況，法官最后只能結合案情酌情確定⑤。

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