摘要：隨時代變遷而逐漸興起的新興權利逐漸成為法學研究的熱門話題，但是透過理論研究的繁榮表象則會發現這些研究普遍存在“問題意識”缺失的現象，即在研究主題上對司法實踐現狀和困境的忽視，研究方法上缺乏實證研究和比較研究的本土化移植，最終導致理論研究和司法實踐的脫節。新興權利未來的理論研究需在理論基礎和研究方法層面上進一步提升，并確立新興權利推定優先、創設補充的法律保護路徑;同時應以法教義學凝聚理論與實踐共識，提升新興權利理論研究的實踐問題導向。
關鍵詞：新興權利;本土化移植;實踐問題導向
一、問題之提出
權利是民主和法治的基礎范疇，并追隨時代而逐漸勃興。當今時代表現出信息化、智能化、物質化、技術化、跳躍化等特點，權利主體、客體、行使方式也隨之發生了諸多變化，各種諸如遺忘權、信息隱私權、冷凍胚胎權、基因權、民生權、同性婚姻權、祭奠權等“新興權利”被不斷提出并逐步走進民眾生活和理論研究的視野。新興權利的興起和發展是社會制度變革、科學技術發展、民主法治健全等多方因素綜合作用的結果，并因不同國家地區的經濟發展水平、科技發展進度和民主法治進程的不同而呈現差異。改革開放帶來的巨大社會制度變革引發了新興權利的第一波浪潮，產生了諸如股東權、個體經營權、進出口貿易經營權、土地承包經營權等。近年來，新興權利的興起和發展則主要源于如下兩方面原因：一方面，科學技術的發展使得權利的客體產生了擴充，比如以基因技術為基礎衍生的基因上的權利和胚胎上的權利、以網絡信息傳播技術為基礎衍生的遺忘權(被刪除權)和網絡信息隱私權等都是賴于科學技術發展而產生的比較具有代表性的新興權利;另一方面，民主法治的健全和權利意識的增強，使得部分原已存在但并未被普遍認可的權利有漸被納入權利范圍的趨勢，諸如環境權、隱私權、知情權、信息權、配偶權、沉默權等。此外，國外相對發達和成熟的新興權利現象、理論以及司法實踐也促進了國內新興權利的興起和發展，如同性婚姻在美國、澳大利亞等國逐漸取得合法地位，使得同性婚姻權再度成為國內新興權利中的一個熱門話題。
澳大利亞學者坎貝爾指出，在20世紀以后，“權利獲得了相當受人肯定的聲譽。權利話語在政治、法律及道德領域中廣受歡迎。各種與社會生活和政治生活有關的立場、意見、主張、批評或抱負，幾乎都用‘權利’一詞來加以表達和確認”①。新興權利作為權利話語廣受歡迎的具體表現，近十多年來在我國的發展呈現了如下特點：首先，新興權利的研究不斷豐富和深入。姚建宗是較早使用“新興權利”這一概念的學者②，《學習與探索》《法學論壇》《求是學刊》《北京行政學院學報》《河南大學學報》(社會科學版)《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)《江漢論壇》《東北師大學報》(哲學社會科學版)《中國刑事法雜志》《東方法學》《暨南學報》(哲學社會科學版)等十一家期刊則共同策劃并聯合主辦了“新興(新型)權利與法治中國”學術研討會，迄今為止已召開了六屆;其次，進入司法實踐視野中的新興權利也在不斷增多③;再次，本身具有較強正當性和保護必要性的“新興權利”逐步得到了法律的認可，如《中華人民共和國侵權責任法》第2條規定了隱私權、婚姻自主權、股權等，一些“新興權利”雖未被寫入法律之中卻也得到了司法解釋、法規、規章、規范性文件的認可，如《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》和《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》便對信息權作了規定;復次，伴隨新興權利的發展，偽新興權利也在不斷增多，權利泛化的可能性不斷增加。
新興權利的研究熱潮表達了在時代變革、技術發展的情勢下，新興權利對公民個體權利產生影響及其回應，但是透過理論研究的繁榮表象則會發現其內部存在的問題，如“抽象的研究多，實證的研究少”、“理論的研究多，與法治實踐互動的少”、“比較的研究多，本土轉化的少”、“新興權利觀念倡導的多，進行權利證成并機制建構的少”、“學科分治的研究多，協作攻關的研究少”等。總的來說，新興權利理論研究中存在的問題突出表現為“問題意識”的缺失，即在研究主題上對司法實踐現狀和困境的忽視，研究方法上缺乏實證研究和比較研究的本土化移植，最終導致理論研究和司法實踐的脫節。因此本文以新興權利理論研究中存在的不足和困境為基本出發點，通過對此類困境成因的分析，嘗試為新興權利理論研究的進一步發展提供相應的建設性意見。
二、新興權利理論研究之困境
法學領域對新興權利研究主要呈現出兩種研究徑路，其一，法理學知識背景下的綜合研究，這種徑路是從相對全面的宏觀的法理學角度對新興權利的產生、發展、內涵、性質、類型、邏輯、正當性、標準等進行探討，力求為新興權利提供一定的認知和甄別標準，構建新興權利的理論框架和體系④;其二，基于個案研究的部門法學研究徑路，從相對微觀的部門法角度對具體新興權利進行分析，主要涉及某項新興權利的具體權能、效力、屬性、制度規范設計、法律保護等。此類研究數量最多，研究領域也較廣，人格權、財產權、環境權、民生權等各領域均有涉及⑤。但整體而言，當前新興權利的研究存在以下的困境和不足。
(一)理論研究基礎相對薄弱
新興權利從權利觀念轉化為權利實踐需要進行深入的研究和論證，在理論層面至少要回應如下問題，即新興權利的證成、新興權利與傳統權利體系的兼容，或者另立新的概念體系的理論論證等，在該方面現有的研究較為薄弱。其一，法權關系是社會關系調節的有效手段，但法權關系的配置需要系統地考察社會的經濟基礎、觀念形態以及新興權利設定的成本效益。新興權利的產生和確立本質上即是權利的擴張，一項擴張的權利則勢必帶來義務或者相對人利益的減損，換言之，新興義務即是新興權利產生的必要條件和前提。如果討論新興權利時避開義務不談，則于法學的基本原則相悖。因此，出于保護新興權利的價值和他人利益的角度，新興權利必須進行證成，然而在現今的新興權利理論研究中涉及該話題并取得一定成果的研究寥寥可數;另一方面，新興權利的生成方式和途徑包括權利的推定和權利的創設兩種，權利的推定通過解釋現有法律而實現，權利的創設則通過法律的修改創制而實現，在普通法國家還包括司法過程中的個案性權利創設。現有新興權利研究更多關注創設新權利，即通過立法擴大權利體系之內容，忽視了權利創設和權利推定在權利生成中的相輔相成關系，導致新興權利研究的“瘸腿化”。而且立法上的權利創設面臨著不可避免的困難，穩定性的立法機制和有限理性的立法機構在面對社會變遷中的新興權利需求時具有天然的滯后性，頻繁地立法又會影響法律的確定性和可預期性。
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