這篇法律期刊投稿發(fā)表了“但書”規(guī)定在危險(xiǎn)駕駛罪中的司法適用，“但書”規(guī)定作為總則條款有其特有的價(jià)值，但是由于“但書”在刑法中的定位不明確，導(dǎo)致在實(shí)踐中的運(yùn)用存在很多錯(cuò)用以及濫用的情形，要正確發(fā)揮“但書”規(guī)定在危險(xiǎn)駕駛罪中的價(jià)值，才能真正做到罪刑相適應(yīng)以及刑法的謙抑。

　　關(guān)鍵詞：法律期刊投稿,危險(xiǎn)駕駛罪,情節(jié)顯著輕微

　　近日，最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)(試行)》涉及了“但書”規(guī)定在危險(xiǎn)駕駛罪中的適用，其規(guī)定對(duì)于情節(jié)顯著輕微、危害不大的醉酒駕駛行為人可以不進(jìn)入刑法規(guī)制的領(lǐng)域。而關(guān)于“醉駕是否一律入罪”早在《刑法修正案(八)》增加了醉駕為危險(xiǎn)駕駛罪時(shí)就爭論不休，卻一直沒有一個(gè)定論。而今“舊事重提”又使得原本就處于尷尬位置的“但書”條款再次受到刑法理論界與實(shí)務(wù)界的關(guān)注，而其是否可以成為醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的出罪路徑、該如何適用則更牽動(dòng)著千萬人的心。

　　一、“但書”規(guī)定在刑法中的定位

　　與眾多國家不同，我國在犯罪的概念中除規(guī)定了“什么是犯罪”之外，還規(guī)定了“情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這是屬于中國特色的規(guī)定。刑法學(xué)界將后半部分“什么不是犯罪”的規(guī)定稱為“但書”。“但書”規(guī)定自1979年刑法誕生之日起就存在，但是這么多年，其定位與適用卻一直爭論不休。我國首例陜西漢中安樂死案件就是該觀點(diǎn)在實(shí)踐中的運(yùn)用。該案件中行為人因?yàn)槠淠赣H難以忍受病痛的折磨，所以請(qǐng)求醫(yī)生為母親進(jìn)行安樂死。毫無疑問，本案中行為人構(gòu)成了故意殺人罪。但是最后法院認(rèn)為其不構(gòu)成犯罪，便是通過《刑法》第13條的“但書”規(guī)定出罪。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“但書”條款則是我國犯罪構(gòu)成要件的第五消極要件，和正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等性質(zhì)一樣。但也有觀點(diǎn)恰恰相反，認(rèn)為“但書”是一種提示性、注意性的規(guī)定，是一種從屬于評(píng)價(jià)犯罪構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)的注意規(guī)定，它不是一種法律擬制。“但書”規(guī)定不能是犯罪構(gòu)成要件之外的第五要件，否則就是對(duì)犯罪構(gòu)成理論的破壞以及罪刑法定原則的違背[1]37。筆者認(rèn)為造成如此大的分歧是因?yàn)?ldquo;但書”規(guī)定的定位在刑法上是不明確的。“質(zhì)是與存在同一的直接的規(guī)定性，質(zhì)的存在本身，就其對(duì)他物或異在而言，就是自在存在;量雖然也同樣是存在的規(guī)定性，但不復(fù)是直接與存在同一，而是與存在不相干，且外在于存在的規(guī)定性。”

　　二、司法實(shí)踐對(duì)“但書”規(guī)定的誤解

　　雖然“但書”規(guī)定在理論界爭議很大，但其在司法實(shí)踐中運(yùn)用的頻率卻很高。筆者在搜索相關(guān)“但書”的判決文書中發(fā)現(xiàn)，無論是法官還是辯護(hù)人都經(jīng)常援引“但書”規(guī)定作為犯罪的出罪依據(jù)。但由于理論上對(duì)“但書”的規(guī)定以及其在刑法中的定位爭論不一，所以在實(shí)踐中，相關(guān)主體對(duì)“但書”規(guī)定存在眾多誤解，對(duì)其的運(yùn)用也存在著許多不規(guī)范現(xiàn)象。

　　(一)犯罪形態(tài)與“但書”規(guī)定相互混淆

　　由于刑法對(duì)于不同的犯罪形態(tài)處罰的程度不同，如刑法規(guī)定“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”;“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。而這種程度的判斷和“但書”規(guī)定的量的判斷如“顯著輕微”“危害不大”等相關(guān)程度的因素很相似，于是往往在實(shí)踐中被人們所混淆。如浙江省寧波市中級(jí)人民法院閆桂忠等盜竊上訴案中，上訴人臧德玉在該共同犯罪中起次要作用，是從犯，但是其辯護(hù)人卻提出應(yīng)當(dāng)以“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”為依據(jù)，改判無罪[5]。這就是典型的將犯罪形態(tài)與“但書”規(guī)定相互混淆。

　　(二)定罪情節(jié)與量刑情節(jié)混為一談

　　前文已認(rèn)定為“但書”為犯罪概念中關(guān)于量的規(guī)定，故其是定罪情節(jié)，是罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。由于其涉及“情節(jié)輕微程度”以及“危害大小程度”，這和刑法中的量刑情節(jié)表面看似重合，故在實(shí)踐中往往被混為一談。但是定罪情節(jié)與量刑情節(jié)有本質(zhì)的區(qū)別。定罪情節(jié)是犯罪構(gòu)成所涵蓋的內(nèi)容行為;而量刑情節(jié)則是在認(rèn)定犯罪事實(shí)的前提之下，影響行為人量刑的因素，將兩者混為一談，則會(huì)導(dǎo)致“但書”規(guī)定適用范圍的擴(kuò)大，造成其濫用，極其容易違背罪刑法定原則。

　　(三)出罪與入罪界限難以把握

　　首先，危害量的評(píng)判十分困難。“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”“社會(huì)危害不大”這些要素，實(shí)際上都是一些規(guī)范的要件。其次，出罪與入罪界限難以把握。因?yàn)槊總€(gè)人對(duì)“情節(jié)”要素、“社會(huì)危害”的衡量標(biāo)準(zhǔn)不一樣，加之這些要素都是規(guī)范要件，沒有一個(gè)具體客觀的標(biāo)準(zhǔn)，容易造成對(duì)于罪與非罪之間的界限模糊不定。

　　每個(gè)法官對(duì)于社會(huì)危害性和情節(jié)嚴(yán)重性的認(rèn)識(shí)以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，每個(gè)地區(qū)對(duì)此的觀點(diǎn)也是不一樣的，“但書”規(guī)定的出罪功能容易造成同樣一個(gè)行為在甲地是犯罪，在乙地不是犯罪;在甲法官那里被判為有罪，在乙法官那里被判為無罪，最終導(dǎo)致同案不同判，這是對(duì)法律權(quán)威的一種侵害。此外，法官的自由裁量權(quán)也會(huì)隨之?dāng)U大。

　　對(duì)于英美法系國家的法官，更多的是，法官只對(duì)犯罪行為人的量刑具有裁量權(quán)，而將有無犯罪的權(quán)利交給了陪審團(tuán)。而在我國，法官的裁量權(quán)不僅由量刑擴(kuò)大到定此罪彼罪的權(quán)利，甚至于法官可以判斷行為人情節(jié)嚴(yán)重與否以及造成的社會(huì)危害嚴(yán)重程度，根據(jù)“但書”規(guī)定決定入罪與出罪。最后，“但書”的規(guī)范規(guī)定，使得中國司法解釋頻繁發(fā)布，甚至是同一類型的司法解釋層出不窮，不僅造成了司法解釋之間的矛盾，也造成了司法解釋與刑法條文本身的一種相互矛盾的現(xiàn)象，給法律在適用過程中造成許多困擾。

　　三、“但書”規(guī)定在危險(xiǎn)駕駛罪中的司法適用

　　“但書”的分歧表現(xiàn)最鮮明的是在危險(xiǎn)駕駛罪中。醉駕自被《刑法修正案(八)》規(guī)定為危險(xiǎn)駕駛罪之后，其是否可以適用“但書”規(guī)定出罪便一直有爭論。最高人民法院認(rèn)為醉駕不應(yīng)當(dāng)一律入刑，不能只從刑法條文的字面表示意思理解，不能認(rèn)為只要達(dá)到醉酒狀態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的駕車就構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。最高人民法院認(rèn)為雖然刑法條文沒有明確對(duì)該罪規(guī)定情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，但也依然可以根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定的原則進(jìn)行出罪[6]。

　　首先，筆者肯定“但書”條款可以適用于危險(xiǎn)駕駛罪中，不僅因?yàn)?ldquo;但書”是總則條款，應(yīng)當(dāng)適用于分則的所有條款，而且，“但書”作為犯罪概念的量的規(guī)定，與規(guī)定什么是犯罪的13條前半部分一樣，具有決定罪與非罪的作用。“但書”規(guī)定具體如何適用，筆者則主要從“但書”規(guī)定中的“情節(jié)”“顯著輕微”“危害不大”三個(gè)要素的內(nèi)涵進(jìn)行闡述。

　　(一)醉駕情節(jié)輕微可適用“但書”規(guī)定

　　《刑法》關(guān)于醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定為“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的處拘役，并處罰金。”從罪狀的描述來看，危險(xiǎn)駕駛罪中關(guān)于“情節(jié)”的因素主要“道路”“醉酒”因素。1.道路的認(rèn)定《交通安全法》規(guī)定“道路”是指“公路、城市道路或雖在單位管轄范圍但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所”。

　　2.醉酒的認(rèn)定自醉酒駕駛被規(guī)定為危險(xiǎn)駕駛罪以來，危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪率一度上升，而為什么其犯罪率如此之高，除了社會(huì)公民確實(shí)存在許多醉酒駕車的情況，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定該罪中也不免存在許多問題，而“唯酒精論”就是其中之一。《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，依照刑法第133條之一第1款的規(guī)定，以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。”所以在司法實(shí)踐中，只要交警在排查酒駕的過程中發(fā)現(xiàn)行為人的血液酒精含量達(dá)到《意見》所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，那么法院便會(huì)判決該行為人構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。筆者認(rèn)為“唯酒精論”恰恰是與《刑法》第13條“但書”規(guī)定的精神是相違背的，也正因?yàn)樗痉▽?shí)踐中存在這種情況，恰恰為“但書”規(guī)定提供了存在的空間。我國與美國對(duì)于醉駕的行為人血液酒精含量的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的都是80毫克/100毫升，但是兩者最大的不同在于執(zhí)法過程。

　　美國對(duì)于酒駕的執(zhí)法過程包括三個(gè)步驟：停車檢查程序;現(xiàn)場清醒測試和呼吸測試或血液檢測、尿液檢測。第二個(gè)步驟現(xiàn)場清醒測試中執(zhí)法人員的主觀裁量居多，因?yàn)槠渲饕ㄋ叫匝壅饻y試、直行和轉(zhuǎn)彎、單腿站立三套測試。在美國只有在駕駛者未能通過“現(xiàn)場清醒測試”時(shí)，警察才會(huì)進(jìn)行第三個(gè)步驟的呼吸、血液或者尿液的檢測，而第三個(gè)步驟則是完全沒有主觀判斷的利用科學(xué)技術(shù)的測試。

　　(二)醉駕可根據(jù)“顯著輕微”出罪

　　“顯著輕微”中，無論是“顯著”還是“輕微”，都是表示程度的詞語，沒有量化的標(biāo)準(zhǔn)，都是人主觀的規(guī)范要件。《刑法》條文中對(duì)于程度的文字表述有“情節(jié)特別嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)較輕”“情節(jié)輕微”“情節(jié)顯著輕微”，等等。其中“情節(jié)顯著輕微”是屬于程度最輕的。而關(guān)于“情節(jié)顯著輕微”的認(rèn)定，筆者搜尋法律規(guī)范，發(fā)現(xiàn)有兩處相關(guān)的規(guī)定：2010年最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》的通知——對(duì)于偶爾盜竊、搶奪、詐騙，數(shù)額剛達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)，案發(fā)后能如實(shí)交代并積極退贓的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理;2013年最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》——拒不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，尚未造成嚴(yán)重后果，在刑事立案前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。

　　(三)醉駕危害程度的認(rèn)定不能超出期待可能性

　　“危害不大”強(qiáng)調(diào)的是行為人所帶來的社會(huì)危害程度。立法者將醉駕納入危險(xiǎn)駕駛罪中，其主要是由于醉駕對(duì)社會(huì)公共秩序以及安全造成了重大損害。而醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪作為危險(xiǎn)犯，是以醉酒駕車這一行為對(duì)法益發(fā)生的侵害危險(xiǎn)作為處罰的依據(jù)。而危害大小的程度實(shí)際上是與情節(jié)輕重的程度相關(guān)，情節(jié)越輕微，危害越不大;反之，情節(jié)越嚴(yán)重，則危害越大。

　　在實(shí)踐中，醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪往往存在危害不大的情況，如被告人因違章停車，被交警從KTV叫出重新停車時(shí)，因之前喝酒被認(rèn)定為醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪;又如被告人因?yàn)楹染埔颜?qǐng)代駕司機(jī)，但因代駕司機(jī)找不到位置，故自己挪車準(zhǔn)備把車開到外面等候，途中被交警抓住，認(rèn)定為醉駕型危險(xiǎn)駕駛。筆者認(rèn)為這些情況之下，行為人的這種行為本身造成的危險(xiǎn)是有限度的，并未達(dá)到立法者設(shè)立該罪時(shí)所要求的危險(xiǎn)程度，卻被認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪，這是超出期待可能性的。

　　四、結(jié)語

　　“法律也必須服從發(fā)展所提出的正當(dāng)要求。一個(gè)法律制度，如果跟不上時(shí)代的需要和需求，而是死死地抱住一個(gè)時(shí)代的只是短暫意義的觀念不放，那么，是沒有什么可取之處的。”[11]11“但書”規(guī)定將那些情節(jié)顯著輕微、社會(huì)危害不大的行為排除在犯罪圈之外。由此，在我國，對(duì)一個(gè)行為的價(jià)值判斷一般分為三種結(jié)果：合法、違法、犯罪。那些情節(jié)顯著輕微、社會(huì)危害不大卻又不合法的行為一般歸為違法行為。而我國法律對(duì)于違法行為與犯罪行為的處罰力度是相差甚大的。雖然“但書”規(guī)定也許會(huì)強(qiáng)化法不責(zé)眾的觀念，但是從整體上講，“但書”規(guī)定的設(shè)立是符合現(xiàn)代刑法關(guān)于刑法的機(jī)能定位——輔助性的法益保護(hù)，也是符合刑法謙抑性理念的。

　　“但書”條款的定位目前在刑法學(xué)界仍然沒有明確，其適用也存在各種爭議。但不可否認(rèn)的是，“但書”的問題運(yùn)用到各罪中，實(shí)際上是法律上罪與非罪的界限模糊問題以及法官自由裁量權(quán)的問題。“但書”問題是法律白紙黑字明確規(guī)定的問題，就條文而言，是一個(gè)很明確以及很簡單的問題。最大的問題便是其適用問題，在司法實(shí)踐中的適用以及在個(gè)案、各罪中的具體運(yùn)用。無論是“但書”規(guī)定還是危險(xiǎn)駕駛罪，在刑法中都看似是一個(gè)不起眼的問題，但其卻一石激起千層浪，成了社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)以及學(xué)界討論的重點(diǎn)。“但書”的刑法定位、存在價(jià)值以及司法適用，都值得理論界探究以及思考。此外，無論從何種路徑出發(fā)，對(duì)“但書”進(jìn)行解釋以及合理適用，正確發(fā)揮“但書”的作用，才是其真正的歸處以及落腳點(diǎn)。

　　作者：吳娉婷 單位：華東政法大學(xué)

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