對于搶劫罪的條例制度有哪些呢?正確認識這些條例用正確的法律手段來保護我們自己的權益，應該怎樣來加強這些措施呢?本文主要從轉化型搶劫罪的主體和轉化型搶劫罪的行為以及轉化型搶劫罪的既遂與未遂還有轉化型搶劫罪與共犯等方面做了相應的介紹。本文選自：《犯罪研究》,《犯罪研究》Chinese Criminology Review(雙月刊)曾用刊名：刑偵研究，1981年創刊，是全國法律類核心刊物。本刊密切關注犯罪研究動態的前沿熱點問題，跟蹤及時的立法動態，強調理論與實踐的對接性，綜合犯罪學、心理學、社會學、偵查學等學科理論，多方位、多視角、多層次地研究犯罪問題，并結合當前社會現狀，綜合目前研究成果，為打擊和預防犯罪，打造和諧社會、平安社區提供實踐指導和理論依據。《犯罪研究》主管單位：上海市社會科學界聯合會，主辦單位：華東政法學院;上海市犯罪學學會，國內統一刊號：31-1809/D，國際標準刊號：1671-1130

　　摘要：基于承繼共犯的學說也好,立論于共犯與身份犯的觀點也罷,在這一問題中,重要的還是結論的妥當性。要想把前述之事例中的Y作為傷害罪進行處罰,那么,可以取承繼共犯的學說而否定其先行行為之盜竊行為,或者取不純正身份犯說。與此相反,要想把Y作為轉化型搶劫致傷罪處罰,那么,可以取作為承繼共犯的盜竊行為的承繼性這種觀點,或者取身份犯說。比如,取身份犯說而肯定成立搶劫致傷罪的觀點的立論基礎是,首先,在途中參與轉化型搶劫罪的前述之事例Y的情況下,應當強調搶劫罪的量刑是5年以上有期徒刑這一關鍵要素之暴力行為,而不應將這種情形簡單評價為傷害罪。其次,從徹底貫徹共犯的因果性立場出發,理應否定承繼共犯中的先行行為的承繼這一點?？梢?有關非盜竊犯人參與轉化型搶劫罪的處罰根據的學說之對立,在其本質上是怎樣理解轉化型搶劫罪實行行為的構造上,不過,這一問題在另一方面還關系到共犯的處罰范圍問題,因此,是一個值得探討的理論問題之一。

　　關鍵詞：搶劫罪,刑法制度,法學管理

　　Abstract: based on the theory of accomplice in inherit, make a point on the viewpoint of accomplice and the status crime, in this issue, important or conclusion of justice. If you want to take the case of the Y as punishment, harm, then, can take further the accomplice theory and negative, the behavior of theft, or are not take pure status crime said. On the contrary, to bring Y as a transformative robbery crime punishment and so can be take as inherit while inheriting the theft of accomplice in this view, or take the status crime said. Said, for example, take the status crime and must be set up to rob injury crime is point of view of theoretical foundation, first of all, on the way to participate in a transformative robbery of the aforesaid case, Y should emphasize robbery of sentencing is 5 years shall be sentenced to fixed-term imprisonment of the key elements of violence, and should not be this simple evaluation for harm. Second, from a causal standpoint, thoroughly implement the accomplice should deny the leading behavior of inheritances accomplice inherit it. Visible, about the theft of a transformative robbery prisoners involved in punishment, according to the theory of contrast in its essence is how to understand the structure of transforming type of robbery crime, however, the problem on the other hand also relates to the punishment scope of accomplice in question, therefore, is one of a theoretical problem worthy to be discussed.

　　Keywords: robbery and criminal law system, legal management

　　一、轉化型搶劫罪的主體

　　有關轉化型搶劫罪的主體范圍,各國刑法的規定不同。日本等大部分國家只限于盜竊犯,而我國刑法規定,除此之外還包括詐騙、搶奪罪。從各國刑法的規定和我國的立法情況來看,詐騙罪能否轉化為搶劫罪或有無必要將其納入轉化型搶劫罪的范疇,有待探討。⑸

　　在德、日等大陸法系國家,有關轉化型搶劫罪是否屬于身份犯,在刑法理論和司法實踐中,存在不同的認識。日本的判例和通說歷來傾向于肯定說,不過,近年來,否定說逐漸成了有力說。⑹身份犯說認為,日本刑法第238條關于轉化型搶劫罪規定中的“盜竊”,是指作為行為主體的盜竊犯,而不是指實行行為。本罪的實行行為只能是基于特定目的而實施的暴力、脅迫行為。根據這種觀點,不具有盜竊犯身份者,為了防止非法取得的財物被奪回或者為了免受逮捕、毀滅罪證,而實施暴力、脅迫行為,不構成本罪。這種觀點形成的理論背景是廣義上理解“身份”,即認為“身份并不限于男女性別、本國人與外國人的差別,親屬關系、公務員的資格這種關系,而包括所有事關一定犯罪行為的,犯人的人際關系的特殊地位或狀態。”⑺非身份犯說則認為,日本刑法第238條中的“盜竊”,是指作為實行行為一部分的竊取行為,并不是指盜竊犯人這種行為主體。由于轉化型搶劫罪與一般搶劫罪一樣,都是財產犯,因此,應當以是否取得財物作為既遂或未遂的基準。轉化型搶劫罪取得財物在先,暴力、脅迫在后,因此,只能根據盜竊的既遂還是未遂來確定本罪的既遂或未遂。⑻

　　在上述對立的兩種學說中,非身份犯說看到了將盜竊既遂、未遂作為本罪的既遂、未遂的標志,而將暴力、脅迫作為實行行為起點所存在的問題,但是,將本罪的實行之著手提前到盜竊行為,會遇到解釋論上的難題。如果盜竊犯人實際上并沒有實施暴力、脅迫行為,自然也就不存在轉化型搶劫罪問題,而按非身份犯說,只要有為達到本罪的三種目的而實施暴力、脅迫行為的意思,開始實施盜竊行為就可以認定已經著手本罪,這顯然不合情理。雖然也有傾向于非身份犯說的觀點認為,應當把本罪的著手時點定在為達到本罪的三種目的而實施暴力、脅迫行為時,但是,這又明顯與非身份犯說的主張不相容。⑼事實上,實行行為與身份不可混為一談,本罪的主體是實施盜竊行為的人,這是毋庸置疑的,至于本罪的實行行為是以盜竊著手時點作為起點,還是以暴力、脅迫行為時為起點,則應另當別論。⑽由于我國刑法對轉化型搶劫罪的規定與其他國家有所不同,因此,在我國的刑法理論界,迄今為止沒有出現有關這方面的爭論。

　　二、轉化型搶劫罪的行為

　　轉化型搶劫罪的成立,需要盜竊行為與暴力、脅迫行為之間的緊密關聯。兩者之間的關聯一般是由實施兩種行為的場所、時間、距離的遠近所決定。德國刑法規定暴力、脅迫必須是在“盜竊時被當場發現”,意大利刑法則規定,必須在“竊取物品后立即使用暴力或威脅”。問題是,在司法實踐中,具體認定“盜竊時”、“盜竊物品后”、“立即”、“當場”往往存在爭議。日本等國的刑法對此沒有明文規定,因此,只能通過判例和學說來解決。日本的判例和通說認為,轉化型搶劫罪中的暴力、脅迫行為必須在“盜竊現場或可以視為盜竊現場延長的場所”,即“盜竊的機會仍在繼續中”實施。所謂盜竊的機會,是指盜竊現場以及與該現場緊密相連的追還贓物或追趕犯人的狀態仍在繼續。⑾之所以在轉化型搶劫罪的認定中要求暴力、脅迫行為和盜竊行為之間具有緊密關聯性,是因為該罪與一般搶劫罪屬于同一性質的犯罪,必須將行為人實施的暴力、脅迫行為評價為奪取財物的手段,而要做到這一點,就應要求暴力、脅迫是在盜竊行為之后,或者放棄盜竊犯意后很短時間內實施,以便在社會觀念上認為盜竊行為還沒有結束。也只有在這種狀態中實施暴力、脅迫行為,才能評價為與一般搶劫罪具有相同性質的轉化型搶劫罪。

　　判斷是否處于盜竊機會中,應綜合考慮暴力、脅迫與盜竊行為之間在時間、場所上的連接性以及事實上的關聯性等諸多因素。有關這一點,日本的判例認為,行為人實施盜竊行為,30分鐘后在相隔一公里的地方,對被害人實施暴力行為,以免所盜財物被失主奪回,成立轉化型搶劫罪。但是,行為人實施盜竊行為后逃跑,在離犯罪現場200米遠的地方,偶然遇到警察的質問而對其使用了暴力,裁判所卻認為不構成轉化型搶劫罪,理由是:此時的暴力行為與盜竊行為沒有關聯性。⑿韓國的判例則認為,“行為人在盜竊過程中或盜竊行為終了之后不久,為了免予逮捕而實施暴力,這種行為屬于盜竊行為處在繼續進行狀態,因此,成立準強盜罪”。“準強盜,是指盜竊犯人在實施盜竊行為的過程中,為了免予或抗拒財物被奪回而實施的暴力、脅迫行為。暴力、脅迫行為,包括已經著手實施盜竊行為或盜竊行為終了以及放棄犯意后不久,即社會觀念上可以視為犯罪行為沒有實施完畢階段均可以成立準強盜罪”。⒀

　　眾所周知,我國刑法對盜竊、詐騙、搶奪罪的規定與德、日等大陸法系國家的規定不同,我國刑法要求盜竊“數額較大或者多次盜竊”、詐騙、搶奪“數額較大”。那么,針對作為轉化型搶劫罪成立的前提條件之“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”,是否也應嚴格解釋,將其理解為是指盜竊、詐騙、搶奪財物數額較大構成犯罪的情形便成為有待探討的一個問題。有關這一點,在我國的刑法理論界,有以下幾種觀點的對立:第一種觀點認為,先行的盜竊、詐騙、搶奪行為,必須達到數額較大即構成犯罪的情況下才能轉化,否則不能轉化。⒁第二種觀點認為,先行的盜竊、詐騙、搶奪行為既不要求數額較大,也不要求構成犯罪,即不論財物數額大小均可轉化。⒂第三種觀點認為,不應以“數額較大”作為轉化的限定條件,有時雖然財物的數額不是較大,但是,暴力行為嚴重,甚至造成嚴重后果的,應認為具備了轉化的條件。⒃

　　在上述三種觀點中,第一種觀點從罪刑法定原則出發,認為刑法明確表述為“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”,而不是“盜竊、詐騙、搶奪行為”,“數額較大”作為成立盜竊、詐騙、搶奪罪的法定標準,其轉化的前提條件理應達到“數額較大”程度,這是罪刑法定原則的必然要求。但是,這種解釋又有不合理之處,因為普通搶劫罪的成立并沒有數額限制,而轉化型搶劫罪與普通搶劫罪只是在暴力、脅迫與取得財物的先后順序上有差別,并無實質性不同,因此,在成立犯罪的條件上也不應該有差別。而上述第三種觀點,主張先行的盜竊等行為不必達到數額較大的觀點基本上是正確的,但是,這種觀點同時又主張,先行的盜竊等的數額又不能過小,如果數額過小,就依后行的暴力行為定傷害或殺人罪,這種主張卻值得商榷,因為這樣會造成標準不統一,也不利于司法實踐。與此相比,第二種觀點和司法解釋的態度是正確的,能夠體現立法本意并符合司法實踐需要。對轉化的前提條件不應有“數額較大”的限制,即不論數額大小均具備轉化的前提條件。正如有觀點所指出的那樣,盡管刑法表述是“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”,但并不意味著行為事實上已經構成盜竊、詐騙、搶奪罪的既遂,而是意味著行為人有犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的故意與行為,這樣理解,才能談得上盜竊、詐騙、搶奪向搶劫罪轉化,否則不能認為是一種轉化。⒄因此,只要行為人具有盜竊、詐騙、搶奪的故意并實施了盜竊、詐騙、搶奪行為,不論非法占有財物的數額大小均具備了轉化的前提條件。

　　另外,在我國的刑法規定中,除了盜竊、詐騙、搶奪罪之外,還專門規定了一些以盜竊、詐騙、搶奪方法實施的其他犯罪:比如,盜竊、搶奪槍支、彈藥以及信用卡詐騙罪等。當行為人采用盜竊、詐騙、搶奪的方法,以這些特殊財物為犯罪對象時,如果在實施過程中,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場實施暴力或者以暴力相威脅,能否轉化為搶劫罪也是一個有待探討的問題。

　　對此,在我國的刑法理論界,有肯定說和否定說的對立:肯定說認為,盜竊信用卡、廣播電視設施、電力設備,為實施其他犯罪盜竊機動車輛的,在符合法定條件的情況下可以轉化為搶劫罪。另外,集資詐騙罪、信用卡詐騙罪等,這些特殊詐騙罪和普通詐騙罪一樣,在具備刑法第269條規定的法定條件的情況下,都可以轉化為搶劫罪。⒅否定說則認為,轉化型搶劫罪中所指的“盜竊、詐騙、搶奪罪”分別是指現行刑法分則第五章所規定的盜竊罪、詐騙罪和搶奪罪,而不是指一切以盜竊、詐騙、搶奪方法實施的犯罪。例如金融詐騙罪,盜竊、搶奪國家機關公文、證件罪等,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場實施暴力或者以暴力相威脅,不能適用現行刑法第269條的規定以搶劫罪論處。⒆

　　本文認為,從嚴格的罪刑法定原則出發來理解,轉化型搶劫罪應當僅限于刑法分則第五章規定的盜竊罪、詐騙罪和搶奪罪,而不應包括特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪的犯罪。因為刑法已經將這些特殊類型的犯罪從盜竊、詐騙、搶奪罪中分離出去單獨規定了罪名,表明與刑法第五章規定的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪是完全不同的犯罪。如果認為不屬于盜竊、詐騙、搶奪罪名的犯罪可以轉化為搶劫罪,有違罪刑法定原則之嫌。不過,如果將這些行為完全排除在轉化型搶劫罪之外,又有明顯不合理性。比如,行為人在實施盜竊軍用物資時被發現,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場實施暴力或者以暴力相威脅,只能定盜竊軍用物資罪。其實,盜竊軍用物資的行為比盜竊其他民用物品的危害性要大,后者可以轉化為搶劫罪,前者卻不能轉化,似乎不合情理。再有,針對一些特殊的詐騙罪,比如金融詐騙罪等,新刑法將這些從普通詐騙罪中分離出來,單列罪名意在特別保護,如果這些行為不能轉化為搶劫罪,明顯有悖于立法初衷。這是我國立法上的疏忽或漏洞,最好通過立法或司法解釋來解決。

　　有關轉化型搶劫罪成立條件中的“當場”的界定,在我國的刑法理論界,同樣存在爭議,主要有以下幾種觀點的對立:第一種觀點認為,“當場”就是實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪的現場。⒇第二種觀點認為,“當場”是指與窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證有關的地方。從時間上看,可以是盜竊等行為實施時或剛實施完不久,也可以是數天后;從地點上看,可以是盜竊等的犯罪地,也可以是離開盜竊等犯罪地的途中,還可以是行為人的住所等地。(21)第三種觀點認為,“當場”一指實施盜竊等犯罪的現場;二指以犯罪現場為中心與犯罪分子活動有關的一定空間范圍,此外,只要犯罪分子尚未擺脫監視者力所能及的范圍,都屬于“當場”。(22)第四種觀點認為,“當場”是指實施盜竊、詐騙、搶奪罪的現場,或者剛剛逃離現場即被人發現和追捕的過程中,可以視為現場的延伸。(23)這是我國的通說。本文傾向于這種觀點。理由是:前三種觀點要么是對“當場”的范圍限制得過于狹窄,要么是把“當場”的范圍界定得過于寬泛,忽視了“當場”在時間、場所上應有的緊密性和界定過程中必須貫徹的靈活性。通說恰好避免了這些缺陷,因而具有相對可取性。

　　作為轉化型搶劫罪手段的暴力、脅迫是否必須達到一定程度,是中外刑法理論中有爭議的問題。由于普通搶劫罪中的暴力、脅迫,是否有必要達到一定的程度,在大陸法系的刑法理論界,有肯定說和否定說的爭論。主流觀點認為,通過暴力、脅迫手段壓制被害者的反抗,強取財物成立搶劫罪。在這里,是否壓制反抗不僅有必要,也是十分重要的要件之一。在并沒有壓制對方反抗取得財物的情況下,只能成立搶劫未遂和恐嚇既遂的想象競合。我國刑法理論中的通說和司法實踐均沒有明確要求,主要原因在于同樣的暴力行為對不同被害人的心理產生不同的影響,因此,難以用具體標準確定暴力、脅迫是否達到足以使被害人不能反抗的程度。有關轉化型搶劫罪中的暴力、脅迫程度,大陸法系刑法理論中的主流觀點認為,本罪與普通搶劫罪有相同程度的危險性和反社會性,盡管暴力、脅迫與奪取財物的時間先后順序有所不同,但罪質相同,因此暴力、脅迫的程度也應相同。不過,也有觀點認為,本罪大多是在已經取得財物時實施暴力、脅迫行為,往往采用比普通搶劫罪輕的暴力、脅迫手段,就能達到目的,因此,本罪的暴力、脅迫程度可以輕于普通搶劫罪。(24)在我國的刑法理論界,主流觀點認為,轉化型搶劫罪中的“使用暴力或者以暴力相威脅”,是指犯罪分子對抓捕他的人實施足以危及身體健康或者生命安全的行為,或者以將要實施這種行為相威脅。暴力、威脅的程度,應當以抓捕人不敢或者不能抓捕為條件。如果沒有傷害的意圖,只是為了擺脫抓捕而推推撞撞,可以不認為是使用暴力。(25)

　　三、轉化型搶劫罪的既遂與未遂

　　轉化型搶劫罪既遂、未遂的判斷基準問題,在日本的刑法理論界,有以下三種觀點的對立:(26)

　　第一種觀點是暴力、脅迫基準說。這種觀點認為,應當以暴力、脅迫行為本身作為認定轉化型搶劫罪既遂、未遂的基準,只要盜竊犯人基于刑法規定的三種目的而實施暴力、脅迫行為,即便盜竊是未遂,轉化型搶劫罪也是既遂;只有著手實施暴力、脅迫而未遂者,才能視為轉化型搶劫罪的未遂。

　　第二種觀點是盜竊基準說。這種觀點認為,應當以盜竊的既遂或未遂為基準,認定轉化型搶劫罪的既遂或未遂,即盜竊的既遂就是轉化型搶劫罪的既遂,盜竊未遂則是轉化型搶劫罪的未遂。這是日本的通說,也是判例所取的立場。

　　第三種觀點是最終財物取得基準說。這種觀點認為,應當以最終是否取得財物作為轉化型搶劫罪既遂、未遂的基準。即便是盜竊既遂,如果采用暴力、脅迫手段沒有達到目的,財物還是被他人奪回,那么,仍然屬于轉化型搶劫罪的未遂;如果盜竊未遂,為免受逮捕,毀滅罪證而實施暴力、脅迫行為,盡管達到了這樣的目的,由于并沒有取得財物,也只能成立轉化型搶劫罪的未遂。

　　有關這一問題,在韓國的刑法理論界,有以下幾種觀點的對立:(27)

　　第一種觀點是竊取行為基準說。這種觀點認為,轉化型搶劫罪的既遂、未遂的區分基準應當根據竊取財物的既遂、未遂為基準進行區分。理由是,轉化型搶劫罪屬于結合犯,因此,應當與普通搶劫罪一樣,以是否取得財物為基準區分既遂和未遂。如果以實施暴力、脅迫行為為基準區分既遂和未遂,盜竊的未遂犯實施暴力、脅迫行為就成立轉化型搶劫罪的既遂而依照搶劫罪的既遂進行處罰;相反,即便搶劫犯實施了暴力、脅迫行為,如果未能取得財物,仍然應以搶劫罪的未遂進行處罰,這顯然不盡合理。

　　第二種觀點是暴力、脅迫行為基準說。這種觀點認為,兩者的區分應當以暴力、脅迫的既遂、未遂(28)為基準進行區分。這也是判例所取的立場。(29)理由是,轉化型搶劫罪與普通搶劫罪的犯罪構成不同,本罪的構成要件行為是暴力、脅迫行為,因此,其既遂、未遂的區分基準,應當求之于暴力、脅迫行為的既遂、未遂。如果取竊取行為基準說,即便在盜竊未遂階段實施暴力、脅迫行為,只能成立轉化型搶劫罪的未遂,這顯然不妥當。

　　第三種觀點是綜合基準說。這種觀點認為,轉化型搶劫罪是竊取行為和暴力、脅迫行為的結合犯,因此,應當綜合竊取行為的既遂、未遂和暴力、脅迫行為的既遂、未遂來進行區分其既遂、未遂。這里的暴力、脅迫的未遂,是指通過暴力、脅迫行為未能壓制對方反抗的情形。根據這種觀點,盜竊的既遂犯通過暴力、脅迫行為壓制對方反抗,轉化型搶劫罪才能成立既遂。

　　第四種觀點是最終財物取得基準說。這種觀點認為,應當以最終是否取得財物作為轉化型搶劫罪既遂、未遂的基準。

　　有關轉化型搶劫罪的既未遂問題,我國的主流觀點認為,轉化型搶劫罪既然要按刑法第263條所規定的一般搶劫罪定罪處罰,那么,其既遂、未遂的基準也應與一般搶劫罪相同。因此,我國的刑法論著大多沒有將其作為特殊問題進行研究。不過,也有觀點傾向于最終財物取得基準說,理由是,以暴力、脅迫行為之后,最終是否得到財物作為既遂、未遂的區分基準,這一方面不違反既遂、未遂只能發生在實行行為之后的理論,另一方面注重了轉化型搶劫罪的保護法益,同時也能與認定普通搶劫罪既遂、未遂的基準相協調。(30)

　　本文認為,前述之第一種觀點以侵犯人身的暴力、脅迫行為本身作為轉化型搶劫罪既遂、未遂的區分基準,顯然忽視了轉化型搶劫罪的本質是以取得財物為內容的貪利犯,它同以生命、身體作為保護重點的搶劫致死傷罪有本質上的區別,如果不把財物的取得與否作為既遂、未遂的區分基準,反而注重侵犯人身的一面,似乎有本末倒置之嫌。另外,根據這種主張,只要基于刑法規定的三種目的實施了暴力、脅迫行為就成立轉化型搶劫罪的既遂,那么,本罪就沒有存在未遂的余地,但根據日本刑法第243條的規定,本罪存在未遂。第二種主張以盜竊的既遂、未遂作為轉化型搶劫罪既遂、未遂的基準,但按通說的解釋,轉化型搶劫罪是身份犯,暴力、脅迫行為是實行行為,既遂、未遂只能發生在實行行為著手之后,以實行行為之前的盜竊行為的既遂、未遂,作為本罪既遂、未遂的區分基準,在理論上難以自圓其說。另外,盜竊既遂之后,如果當場被所有者發現,盡管行為人為防止財物被奪回而實施暴力行為,但財物還是被奪走,在這種情況下,如果按轉化型搶劫罪的既遂處罰,似乎不妥當。因為在普通搶劫罪的情況下,采用暴力手段而未得到財物,或當場被物主奪走財物,一般只成立搶劫未遂。轉化型搶劫罪的危害性和危險性不低于普通搶劫罪,將普通搶劫以未遂處罰的情形,在轉化型搶劫罪中以既遂處罰,似乎不盡合理。(31)基于此,本文傾向于第三種觀點。當然,這種觀點也并非十全十美。這種觀點,將轉化型搶劫罪理解為身份犯的基礎上,之所以將本罪的既遂、未遂,與身份內容之“盜竊”的既遂、未遂聯系起來考慮,是因為,這樣可以避免混淆身份與實行行為之批判。然而,根據這種觀點,盜竊既遂的犯人為了防止所盜財物被奪走而實施暴力、脅迫行為,如果財物仍被奪走,就成立轉化型搶劫罪的未遂;如果基于暴力、脅迫行為,即便是很短時間,如果占有財物,就成立轉化型搶劫罪的既遂,這顯然有失公允。這是這種主張的相對不合理之處。(32)

　　四、轉化型搶劫罪與共犯

　　非盜竊犯的行為人參與轉化型搶劫罪時,非盜竊犯的行為人應當負怎樣的刑事責任,這一問題在日韓等國的刑法理論和司法實踐中,是一個極有爭議的理論問題。比如,X竊取了A的錢包,A發現自己的錢包被盜后,向X索要被盜的錢包,于是X向熟人Y求助,Y和X為了防止所盜的錢包被奪走,對A拳打腳踢,導致A受傷。Y應當負怎樣的刑事責任?在這一事例中,X成立搶劫致傷罪沒有異議,問題是Y的刑事責任,有關這一問題,根據取身份犯說和非身份犯說,結論迥異:

　　根據非身份犯說,Y是在實行行為的途中參與犯罪的,因此,可以通過承繼共犯理論來解決。如果肯定Y對X盜竊行為的承繼,就成立轉化型搶劫致傷罪;如果否定承繼,則成立普通傷害罪。另外,也有觀點認為,在這種情況下,應成立傷害罪和轉化型搶劫幫助的想象競合犯。(33)

　　與此相反,根據身份犯說,這一問題只能通過共犯與身份理論來解決。根據共犯與身份理論,盜竊犯人是純正身份犯還是不純正身份犯,結論又大不相同。日本的主流觀點認為,非盜竊犯人參與暴力、脅迫行為一般只成立暴行罪和脅迫罪,如果盜竊犯人基于三種目的實施暴力、脅迫行為就成立轉化型搶劫罪,因此,身份影響量刑而應認定為不純正身份犯。(34)根據這種觀點,前述事例中的Y應當構成傷害罪。

　　針對非身份犯說的前述主張,批判的觀點認為,轉化型搶劫罪的基本罪質是財產犯,暴力、脅迫不過是加重處罰的一種類型。在此基礎上,這種觀點認為,轉化型搶劫罪,只有在具備盜竊犯人這樣一種身份的前提下才能成立,因此,理應屬于純正身份犯。根據這種觀點,前述事例中的Y應當負轉化型搶劫致傷罪的刑事責任。針對身份犯說的上述批判,有觀點認為,純正身份犯是指具有一定義務的人才能實施的犯罪類型,即便是盜竊犯人,并不具有一定要實施暴力、脅迫的義務,因此,不能將其理解為純正身份犯。也有觀點認為,在這種情況下,并非基于盜竊犯人這樣一個身份而構成該罪,因此,并不屬于純正身份犯。(35)

　　有關這一問題,韓國判例的基本立場是,在共謀盜竊的情況下,盜竊犯中的一人為了免予逮捕而對被害人實施暴力行為而導致其重傷,如果其他共犯能夠預見到這種傷害結果,那么,就應共同負搶劫傷害罪的刑事責任。(36)

　　韓國刑法理論中的主流觀點認為,轉化型搶劫罪雖然屬于身份犯,但并不屬于盜竊罪的加重構成要件或盜竊罪的結果加重犯,而屬于獨特的犯罪類型。本罪的共同正犯應當具備盜竊行為和暴力、脅迫行為的正犯性。只具有對暴力、脅迫的預見可能性,由于不能將這種情況視為共同正犯要件之共同實施犯罪的意思,因此,并不具備成立共同正犯的余地。即便盜竊的共同正犯具有免予逮捕而實施暴力的意思,由于共同正犯的正犯性標志在于機能性犯罪的支配,因此,只依據共犯的實施暴力行為的預見可能性,不能肯定成立轉化型搶劫罪的共同正犯。(37)

　　有關轉化型搶劫罪的共犯問題,在我國的刑法理論界,迄今為止并沒有系統的研究。不過,近年來部分學者開始關注這一問題。比如,有觀點認為,“事前與他人共謀實施盜竊罪,但未參與實施后續的暴力、威脅行為的,只構成盜竊罪共犯,而不構成準搶劫罪的共犯。事前沒有與盜竊等財產犯罪人共謀,但在財產犯罪人使用暴力或者以暴力相威脅時,參與到財產犯罪人的犯罪中,構成準搶劫罪的共同正犯(承繼的共同正犯)。”(38)

　　也有觀點認為,“對于事后搶劫罪的共犯,應按照總論關于共同犯罪的原理認定和處理。”具體而言:(39)第一,甲與乙共謀盜竊,甲入室行竊,乙在門外望風,但甲在盜竊時為抗拒抓捕而當場對被害人實施暴力,乙對此并不知情。甲、乙雖然成立共同犯罪,但各自觸犯的罪名不同,對甲應認定為事后搶劫,對乙僅以盜竊罪論處,乙應當對甲搶劫財物的數額承擔盜竊罪的責任。第二,甲與乙共謀盜竊,甲入室行竊,乙在門外望風,甲、乙剛要逃離現場時被發現,乙被抓住后當場對被害人實施暴力,甲對此并不知情。甲、乙成立共同犯罪,乙雖然只是幫助盜竊,但仍然屬于“犯盜竊罪”(并非只有正犯才能成立事后搶劫),對乙應認定為事后搶劫,對甲僅以盜竊罪論處。第三,甲單獨入室盜竊被發現后逃離現場(盜竊已既遂)。在甲逃離過程中,知道真相的乙為了使甲逃避抓捕,與甲共同當場對他人實施暴力。乙雖然沒有犯盜竊罪,但其參與了甲的事后搶劫的一部分行為,即實施了部分事后搶劫行為,成立事后搶劫。

　　有關轉化型搶劫罪與共犯問題,本文傾向于身份犯說中的不純正身份犯說,理由是:既然轉化型搶劫罪的行為主體是盜竊、詐騙、搶奪,那么,理應取身份犯說,問題是,身份犯說也有它自身的缺陷。尤其是在犯罪未遂的關系問題上,這種主張的缺陷比較明顯,即理論上不得不把暴力、脅迫行為視為實行行為。因此,正如前有所述的那樣,一方面將“盜竊”理解為身份,另一方面又將轉化型搶劫罪的未遂、既遂求之于盜竊罪的未遂和既遂,難免受到混淆身份與實行行為的批判。不過,既然將轉化型搶劫罪評價為相當于搶劫罪或以搶劫罪論處,而暴力、脅迫行為本身又不會存在未遂,那么,轉化型搶劫罪的未遂、既遂就只能根據財物的取得為基準進行認定。也就是說,轉化型搶劫罪原本不屬于搶劫罪,而將這種犯罪形態評價為相當于搶劫罪,因此,在理論上不得不缺乏整合性。