當前刑制罪的建設應用條例有哪些?應該如何去加強當前法學建設管理的新發展方向呢?法學建設應用的新模式又有哪些呢?本文從罪刑關系理論聚訟與評議和罪刑關系演變的理論背景梳理以及怎樣以刑制罪理論的法理分析等方面做了詳細的介紹。本文選自：《中國刑事法雜志》,《中國刑事法雜志》中國最具權威性的刑事法律專業學術期刊，由最高人民檢察院檢察理論研究所主辦。語 言：中文，主管單位：最高人民檢察院，主辦單位：中國檢察理論研究所，創刊時間：1991 年，出版周期：月刊，國內刊號：CN11-3891/D，國際刊號：ISSN1007-9017，郵發代號：82-815
摘要：以刑制罪理論與由罪生刑理論存在不同,以刑制罪是由罪生刑的補充,而不是替代,所以在實踐當中,司法主體不能因使用以刑制罪而忽略由罪生刑。詳言之,司法主體通過以刑制罪的司法模式完成規范解讀后,還需根據從犯罪到刑罰的模式進行檢驗,對根據以刑制罪得出的結果進行判斷,以考察其真偽。最后,對根據以刑制罪得出的結論需做出相應的說理。通過說理可以降低規范適用結果錯誤的可能,同時,還可以給社會公眾一個交代,既可以達到普法的目的,還可以打消公眾的疑慮。
關鍵詞：刑制罪,法學管理,政工師論文
Abstract: taking the punishment system of crime theory and the crime punishment theory is different, with the punishment system of crime is a complement to the born of crime punishment, not replace, so in practice, the judicial body does not ignore because of using the punishment system of crime by the crime punishment. Detailed, judicial body through the punishment system of crime of judicial interpretation model complete specifications, also need to test based on the pattern of crime to punish, according to the results in punishment system of crime for judgment, to examine its authenticity. Finally, the according to the conclusion on the punishment system of crime should make corresponding reasoning. Specification can be lowered by reasoning applies error may as a result, at the same time, also can give the public an account, can achieve the purpose of the franco-prussian, can also dispel the doubts of the public.
Key words: punishment system of crime, legal management, politics
一、罪刑關系理論聚訟與評議
在刑法理論上,學界在罪刑關系的認識上,主要有由罪生刑、以刑制罪及刑罰決定罪名三種理論。三種罪刑關系有不同的立論基礎,并在政策導向與價值關懷上有很大區別。下文將對三種罪刑關系理論做翔實的梳理和展示,并對各種理論做相應的評析。
傳統罪刑關系堅持由罪生刑,基本思路是:罪名認定是刑罰裁量的根據,罪名確定前不能考慮刑罰問題,先定性后定量是司法主體堅守的思維方式。比如,有學者曾指出:“定罪量刑時,司法人員必須遵循先定罪、后量刑的時間順序規則,不能把量刑提到定罪之前。否則,后果不堪設想。”[1]“無論如何,犯罪與刑罰的關系,即罪刑機理的決定因素是犯罪而不是刑罰。在犯罪面前,刑罰是第二性的,它是犯罪的附屬物應當沒有質疑。”[2]“定罪為量刑提供相應的法定刑,是量刑得以存在的先決條件,也是防止重罪輕罰和輕罪重罰的基本保障。”[3]根據上述言論可知,由罪生刑理論是刑法教義學在罪名與刑罰關系上必須堅持的價值取向,也是嚴格法治主義的本質要求。更為重要的是,在一定程度上,傳統的罪刑關系理論與社會需要及民眾需求相符合,具有很強的時代性與歷史性。
隨著社會向縱深發展,單一的社會治理模式已不能適應多元化的社會需求,社會矛盾的多樣化和集約化爆發也對社會治理模式提出了更高要求。社會管理模式演變會反映到刑法理念與司法實踐當中,于是,傳統的罪刑關系理論在轉型社會中也需因時而變,而非墨守成規。與此相適應,理論界開始關注到這種變化,并在刑法理論上改變對傳統罪刑關系的定位和認識,提出了以刑制罪理論。在較早時候,馮亞東教授深化了罪刑關系的認識,主張在司法邏輯上應突破傳統的從犯罪到刑罰的思維路徑,取逆向思維方法,從刑罰角度考察應選擇的罪名。他曾就此指出:雖然看似考慮了行為之外或之后的責任因素以決斷行為性質,然而這種逆向的“以刑定罪”的思維方法,恰恰同立法者以不同調控手段劃分部門法(刑事、行政與民事)及行為歸屬的基本思路不謀而合,蘊涵了人類社群生活中事實與規范、行為與制裁、目的與手段的關系中,是一種雙向互動、相互修正、互為定義的規律性現象。[4]對此,梁根林教授也有同感:在疑難案件出現的時候怎么辦?我個人認為可能要跳出單純的、教條的、絕對的從所謂構成要件出發來處理案件的傳統思維模式。要考慮對這個案子,在應當認定為犯罪的前提下怎么處罰是妥當的。即從量刑妥當性的基點出發,反過來考慮與我們裁量的相對妥當的刑罰相適應的構成要件是哪個,從而反過頭來考慮該定什么罪。[5]根據上述言論,在罪刑關系上需強調刑罰的作用,這不但符合事物系統的內在發展規律,與犯罪構成的理解和詮釋也相適應。由此,在司法實踐中,尤其是在處理刑事疑難案件時,應適當調整傳統的罪刑關系方向,嘗試從刑罰到罪名的司法思維邏輯。
在罪刑關系的理解上,以刑制罪克服了傳統罪刑關系的僵化和呆板,對緩解刑法穩定性與有效性之間的張力具有重要作用,是對傳統罪刑關系—由罪生刑的補充和完善。但是,在理論界,有的學者對罪刑關系的發展還不夠滿意,并立足于實用主義哲學,在以刑制罪的基礎上更進一步,提出了刑罰決定罪名的罪刑觀。阮齊林教授曾撰文詮釋這一罪刑關系觀:“解釋法律的終極目的在于使案件得到公平合理的處理,而不在于使犯罪的要件符合我們的理解,也不在于使它以什么樣的罪名受到處理。”[6]根據論者所言,對刑法公正性的要求已重于對犯罪構成的詮釋。換言之,在司法實踐中,司法主體應將更多關注轉向司法公正而非構成要件的理解。高艷東教授更是進一步指出:“為了得出公正的、對個人最有意義的精確刑事責任結論,‘罪名上的形式正確’理當為‘量刑上的實質公正’讓路。”[7]其在另一篇文章中也表達了類似想法:“刑事責任才是具有實質意義的刑法結論,也是被告人和民眾關注的核心;如果根據犯罪構成判斷出的罪名會使量刑明顯失衡,就應適度變換罪名以實現量刑公正,讓罪名為公正的刑事責任讓路,不能把準確判斷罪名作為優于量刑的司法重心”[8]從論者的觀點看,在罪刑關系的理解上,已完全突破傳統罪刑關系模式,力主以刑罰公正性為基準選擇妥當的罪名。至此,論者在罪刑關系的詮釋路徑上與傳統理論已完全相左。根據質量互變規律,量變到質變只是一步之遙,但在事物性質上卻有天壤之別。從由罪生刑到以刑制罪,只是罪刑關系的量變,因為后者是對前者的補充。從由罪生刑到刑罰決定罪名,則是罪刑關系的質變,因為后者是對前者的改變。對此,我們需要有清醒的認識。
理論界一直在持續關注罪刑關系模式的演變,并不時有學者對罪刑關系進行評價,以表明自己在罪刑關系上的的態度。清華大學勞東燕教授曾指出:“‘刑罰反制’承認法定刑會影響、制約對相應犯罪構成要件的解釋,但絕不認同解釋者在解釋時任意突破犯罪構成的制約,為獲得量刑公正而不惜擺脫刑法教義學束縛的做法。”[9]張明楷教授也曾撰文:“以量刑反制定罪”的見解,其關注實質上的量刑公正的一面值得肯定,但由此將罪名及相應的犯罪構成視為可任意突破的形式上的手段,無疑大可商榷。[10]蘇力教授也曾指出:“總體上這不是一個好的、甚至有可能是一個很糟的進路[11]。這種做法擺脫了教義分析對司法權力的某些制約,再向前一步,就可能走到在司法上以“社會危害性”來量刑定罪的老路上了,放棄了規則約束,這種思路勢必更多地訴諸法官個人的道德直覺或者不太穩定的民眾情緒,因此很容易為個人直覺或民粹正義左右,很難保證法律的同等保護。[12]“即使是出于‘平衡’罪刑關系的良善動機,為了克服刑法本身對個罪刑罰設置不當的不足,追求所謂‘個案的正義’,也不能脫離案件的基本事實而選擇罪名的適用或者人為降低刑罰的檔次,此種做法傷害的是量刑的根基,有損刑事訴訟活動公信力。因為,不同的罪名對應的是不同的犯罪構成,而不同的犯罪構成來源于對截然不同犯罪事實的法律概括和提煉,出于量刑的目的更換罪名,否定了整個案件的事實,使定罪與量刑的邏輯關系產生根本性的錯位。”[13]從上述學者的論述可知,在罪刑關系上,還需堅持從犯罪到刑罰的思維路徑,對有些學者提出的“為了刑罰公正可以變換罪名”的論斷則堅決批判,不過,對以刑制罪理論則表示出支持的態度。
另外,也有學者反對罪刑關系演進的理論,認為應該堅持傳統的罪刑關系理論,批判矛頭直指以刑制罪和刑罰決定罪名理論。“從刑法教義學上分析,固然定罪制動量刑理論可能面臨困境,但卻是人類社會長期博弈的結果。倘若我們無視這一點,不從刑法教義學上尋找困境的破解之道,而徑行走到‘量刑反制定罪’[14]的路上,但恐不僅會破壞罪刑法定原則,而且還會葬送來之不易的刑事法治。如此給我們帶來的可能就不是‘刑法福利’,而是‘刑法災難’了。”[15]對該觀點,我們認為也存在不合理之處,因為論者只看到了罪刑關系穩定性的一面,卻忽略了罪刑關系還應有靈活性的一面。
總的看來,傳統罪刑關系理論不能堅持不變,否則,就會滯后于社會需要,不但會損害到社會正義的追求,還會破壞法治信仰的塑造。不過,罪刑關系的變化是有度的,是在適應社會轉變的前提下對罪刑關系基礎的發展,而非替代。換言之,以刑制罪理論應該得到支持,而刑罰決定罪名理論則應受到批判。
二、罪刑關系演變的理論背景梳理
罪刑關系的演變需立足于社會發展的需要,還需要有相應理論的支撐。從近代以來的西方司法哲學與詮釋學理論看,對我國刑法上罪刑關系的發展起到了重要的引導作用。近年來,我國刑法解釋理論上的解釋理念之爭也在客觀上推動著罪刑關系的演變。因此,罪刑關系的發展與演變不是無源之水,而是具有深厚的理論基礎與豐富的理論背景。
第一,在英美法系的司法哲學上,司法邏輯發生了轉向。近年來,在英美法系,隨著現實主義法學的興起,與實證主義漸呈分立之勢。司法邏輯開始由三段論向結果導向主義轉變。在實證主義者看來,法律概念是封閉的,從法律規范當中可以找到解決社會問題的答案,不需要求助于任何規范外因素。在思維邏輯上,實證主義堅持三段論的司法邏輯,即從大前提到小前提,再到結果的過程。之所以如此,是因為實證主義堅持規范萬能論,主張抑制司法主體的能動性和創新性,并藉此保證刑法規范的穩定性。對此,龐德教授曾如此評價實證主義法學:“有永恒不變的法律概念,其根源于法律理念本身,這些概念純粹靠邏輯演繹的辦法,原則上對每個案件都隱含著一個詳盡的規則。”[16]不過,隨著社會發展,當社會矛盾愈來愈復雜和多元時,實證主義司法觀越來越顯得力不從心,尤其在面對刑法實踐當中的規范疑難問題時,實證主義的司法哲學更顯得呆板和僵化。為了解決實踐當中的疑難問題,也為了緩解實證主義法學與社會發展之間的緊張,現實主義法學應時而生。與實證主義法學不同,現實主義法學強調刑法規范的開放性,倡導司法主體的能動性和創新性,主張在規范適用中積極考慮規范外因素。在司法邏輯上,現實主義法學主張在典型案件中堅持司法三段論,在疑難案件中,嘗試結果導向主義。“因為對于疑難問題,邏輯通常無能為力。在這種情況下,法官應該拋棄形而上學的束縛。”[17]“法律的真正邏輯是后果的邏輯而非先驗的邏輯。”[18]很明顯,現實主義法學與實證主義法學在法律價值上的取向不同,前者重視刑法規范的有效性,后者強調刑法規范的穩定性。比較兩種法學觀,實證主義法學的三段論司法邏輯與我國傳統的由罪生刑具有一致性,兩者都強調從犯罪到刑罰的思維路徑;現實主義法學下的結果導向主義則與我國時下的以刑制罪具有相似性,兩者都主張可以先根據案件事實得出較為妥當的結論,然后再根據結論選擇適合的犯罪構成。由此,我國罪刑關系的演變與英美法系下的司法哲學觀具有一定程度的關聯,當然,這種關聯決不是偶然為之,而是社會發展的客觀需要使然。
第二,在大陸法系詮釋學上,讀者中心主義日漸盛行。近代詮釋學向當代詮釋學的轉變,是指普遍詮釋學向哲學詮釋學的轉變。施萊爾馬赫是普遍詮釋學的代表人物。在施萊爾馬赫看來,讀者在理解、詮釋文本時,應該將精力都投注于文本作者,也即讀者必須基于作者的立場對文本做出闡釋。當然,文本產生后就是一種客觀存在,并與作者相分離,那么,讀者如何才能把握作者賦予文本的含義或精神呢?為了解決這個問題,施萊爾馬赫借助于倫理學創建了“心理移情”理論。換言之,讀者將自己置于與文本作者之立場,藉此探測和理解作者本意。“解釋的首要任務不是按照現代思想去理解古代文本,而是要重新認識作者和的聽眾之間的原始關系。”[19]在普遍詮釋學這里,文本讀者在解讀文本過程中,沒有獨立的主體地位,完全依附于文本作者,換言之,文本讀者不能對文本做任何的意義添附或限縮,應該嚴格依據文本進行進解讀和詮釋。隨著詮釋學的發展,普遍詮釋學逐漸為哲學詮釋學替代。在哲學詮釋學看來,文本讀者在解讀文本時,應變主客體間性為主體間性,強調讀者的前見在解讀文本中的作用。“當我們閱讀一段文本時,我們總是遵循這個完全性的前提條件[20],并且只有當這個前提條件被證明不充分,文本時不可理解時,我們才對傳承物發生懷疑。”[21]根據哲學詮釋學,在文本解讀過程中,意義的發現是從整體到個體,從主體到個體,從歷史到現實中等不斷循環往復下達致的視域融合。從詮釋的途徑上看,兩者也有不同,普遍詮釋學主張通過心理移情,哲學詮釋學則主張借助于詮釋學循環。通過對比可知,在普遍詮釋學這里,讀者的能動性和創新性受到抑制,嚴格依照立法意圖詮釋文本,這與我國傳統理論中的由罪生刑不謀而合。不過,在哲學詮釋學這里,讀者的地位得以強化,主張通過發揮讀者的主觀能動性達到詮釋文本的目的,而這與以刑制罪理論在實質上是相通的。
第三,在解釋理論上,刑法解釋理念發生了分化。近年來,在我國,刑法解釋理念之爭日顯激烈。隨著法律解釋學研究的深入,對犯罪構成與罪刑法定的全面解讀,在刑法解釋上開始出現形式解釋論與實質解釋論的分野。形式解釋論拘泥于法律的字面含義,是一種強調尊重字面含義、注重從概念推導出結論的解釋論;實質解釋論則重視情勢的變化與法律適用目的,主張根據變化情勢與目的考量來發現法律規范的意義。這種觀點對立在刑法理論上多有反映。實質犯罪論者認為,強調形式上的罪刑法定原則是不充分的,構成要件符合性的判斷,是從實質上判定是否存在達到值得科處刑罰的法益侵害。[22]解釋的實質允許范圍,與實質的正當性(處罰的必要性)成正比,與法文通常的語義成反比。即處罰的必要性越高,允許解釋的范圍就越大,距離法文的通常語度越遠,允許解釋的范圍就越小。”[23]從實質解釋論者的論述可知,堅持解釋的實質性判斷是其核心特征,主張從刑罰的妥當性判斷構成要件的符合性。對此,形式解釋論者不以為然,堅持從罪刑法定原則角度探討刑罰的必要性,而不是相反。“在構成要件的解釋上,在進行處罰的必要性或合理性的實質判斷之前,應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發,進行形式的判斷。”[24]根據上文論述,形式解釋論主張忠誠于罪狀的核心意義有時候甚至是自己熟悉的法條的含義。因此,在形式解釋論看來,應該強調法律文本的字面含義,并注重從概念推導出結果的思維過程,這個過程無疑與傳統的罪刑關系一致,也即堅持從犯罪構成到刑罰裁量的思維模式。與之不同,實質解釋論主張以犯罪本質為指導來解釋刑法規定的構成要件。質言之,在實質解釋論看來,刑罰妥當性考量是解讀犯罪構成要件的前提因素。就這個過程而言,顯然與以刑制罪理論契合,以刑制罪理論就是強調通過先進行刑罰判斷再進行犯罪構成選擇的司法模式。
罪刑關系的演變不但是理論變革的反映,也是實踐中規范對接現實的真實影像。司法主體解讀刑法條文時,目光需在法律條文和個案事實間流連往返,在這個過程中,法律條文得以理解、詮釋,個案事實得以法律化。這種循環過程在犯罪構成與刑罰之間同樣成立,也即犯罪構成是刑罰適用的基礎,刑罰判斷是犯罪構成闡釋的要素。所以司法主體在解讀犯罪構成時,不應該將目光局限于犯罪構成本身,而是應該在犯罪構成與刑罰考量之間循環往復。
三、以刑制罪理論的法理分析
對以刑制罪理論,理論界有學者表示贊同,并從不同角度進行了證立,也有學者表示質疑,并提出了各種理論予以證偽。我們認為,以刑制罪論是一種法律思維方法,是對傳統三段論邏輯模式的補充。以刑制罪并不天然具有違背罪刑法定原則的屬性,并且,該法律方法的合理適用并不會損害立法與司法間的平衡。
第一,以刑制罪只是一種法律思維方法。從傳統的司法模式看,三段論堅持從大前提到小前提再到結論的過程,這種司法邏輯與特定的法律哲學相對應,并在一定期間內推動了形式法治的發展。根據司法三段論,司法判斷應該遵循從犯罪構成到刑罰適用的過程。在這個過程中,司法主體只能在規范之下詮釋規范內涵,包括個人前見、政治判斷、民眾訴求等規范外因素都不允許進入規范詮釋當中。“每個司法行為都是一個由純粹演繹推理構成的判斷的結果。推理表現出來的就是對一條適用某些特定事實的規則的陳述。”[25]在這種模式中,司法主體的能動性和創造性被禁止,司法克制被認同。并且,這種司法模式對于保證刑法文本的穩定性,保障公民行為預期具有重要的意義。不過,三段論邏輯的不足之處也很明顯。比如,如果出現規范不足、規范滯后、規范模糊、規范竟合等情形時,通過三段論模式進行裁量就不能或者很難得出合法、合理的結論。另外,司法裁量不但是規范的適用過程,也是價值衡量、利益權衡的過程,而這些在三段論司法邏輯中都是被排斥的。針對三段論的不足,并且在刑法規范沒有及時修正的情況下,就需對大前提做出合理的理解和詮釋,這就需要從處罰的必要性、合理性及合情性等角度進行判斷,以達到準確理解刑法規范之目的,這就是我們上文提到的以刑制罪的司法邏輯方法。根據以刑制罪的思維邏輯,刑法規范中的概念不再是封閉的,而是呈現出開放性的一面,對犯罪構成的不再局限于事實性判斷,也包含了價值性判斷。對此,霍姆斯大法官曾言:“時代需要、流行的道德和政治理論,對公共政策的公開或潛意識中的直覺,甚至法官與其同胞分享的偏見。”[26]更重要的是,在這種司法方式中,對犯罪構成的理解不再是被動消極的,而是積極主動的,并通過對規范外因素的考量來挖掘規范目的和立法精神,并最終完成對刑法規范不足的完善或補充。
總的來看,從司法三段論到結果導向主義,從由罪生刑到以刑制罪,司法思維方式的轉變具有異曲同工之妙,是對傳統司法哲學的反思,也是對司法主體思維方法的豐富,有助于司法主體更加透徹、完滿的理解與詮釋刑法規范的內涵。
第二,適用以刑制罪并不違背罪刑法定原則。在理論界,有些學者在談到以刑制罪時,經常會擔憂適用該司法方法會侵害罪刑法定原則。“量刑對定罪的制約,不只是立法問題,更主要是司法問題,如此延伸,必然導致司法權對立法權的僭越,這就破壞了罪刑法定原則,背離了刑事法治的基本精神。”[27]該論斷指出,犯罪構成的理解前考量刑罰妥當性,鑒于詮釋之前融入了價值性判斷,司法主體會根據預想結果對構成要素進行限縮或擴張,從而在規范內涵上突破文義界限,導致類推適用。由此,根據該論斷,以刑制罪總是和類推適用聯系在一起。對此,我們認為,論者對以刑制罪理論的理解是片面的,對以刑制罪的適用過程也認識不足。以刑制罪適用于刑法規范疑難的情形,在簡單案件中,通過三段論就可以完成規范與事實的對接,唯有在規范疑難的情形下,才需考慮從刑罰到罪名的司法模式。為了合理適用以刑制罪,保證犯罪構成解讀的合法性,司法主體通常需要遵循以下幾個方面:首先,司法主體在適用以刑制罪過程中需要引入法律商談模式,以保證解讀犯罪構成是在司法共同體間完成,不單是司法者的獨斷性解釋。“這種反思的交往形式,就是要求每個參與者采納每個其他人之視角的論辯實踐。”[28]法律商談程序的引入,使規范解讀由主客體間性向主體間性轉化,由獨唱式向合唱式轉化,由主觀性、相對性向客觀性轉化。藉此,可以保證解釋結果的客觀性與合法性。其次,根據以刑制罪得出的結論需經受規范目的與規范文義的檢驗。司法主體根據刑罰妥當性考量選擇犯罪構成或者解讀構成要素,由于這個過程遵循的是從結果到前提的路徑,解釋結果是否符合刑法規范的內涵還需做進一步判斷,這個判斷標準是雙重的,就是文義的邏輯結構與刑法的規范目的。質言之,犯罪構成詮釋結果是否符合能為文義的可能范圍涵蓋,或者解釋結果是否符合刑法規范的立法目的,需進行檢驗。
第三,以刑制罪不會普遍適用于司法實踐。在司法實踐中,法官應突破司法三段論的禁錮,解讀規范文本時將更多精力置于規范外要素,以達到完善規范不足之目的。所以在討論刑制罪理論時,結果導向與法官經驗常被提及。不過,就結果導向與法官經驗而言,其更多是在疑難案件當中提到,因為在簡單案件中,無需適用結果導向或法外因素,根據三段論形式邏輯即可達到準確的判斷。“即使是這些規則的實質性內容并不怎么樣,但法官適時地使用制定法總比允許他們恣意地使用特權好,尤其是當他們受幻想的支配,認為自己是遵照邏輯規則要求的中立原則行事時更是如此。”[29]霍姆斯也曾言:“邏輯的方法與形式迎合了人們渴望確定性和存在于每一個人心靈中的恬靜感受。”[30]至此,以刑制罪是對由罪生刑的補充,而非由罪生刑的替代,在實踐中,兩者相互促進、互為制約。對此,國內有些學者似乎沒有完全領悟,總是帶著有色眼鏡看待以刑制罪理論,并對其持批評且排斥的態度。雖然也有學者指出:“在我看來,三段論仍然是司法常用的方法,只是這種方法不宜于解決疑難案件,而只能解決簡單案件或者說典型案件。”[31]但是,問題并沒有解決,一個重要原因就是沒有指明疑難案件與簡單案件的邊界,于是,就給那些形式主義者帶來無窮遐想,也往往導致以刑制罪理論被誤解。其實,在公法領域,尤其是刑法領域,政府公權力與公民私權利往往呈現出一種博弈態勢,繼而造成一定的緊張,且公權力總會有突破刑法基本原則的欲望,并導致侵害公民的合法權利,這是一種客觀存在。基于此,若在刑法領域引人以刑制罪,則必須對疑難案件進行分析和梳理,以明確以刑制罪的適用范圍,防止司法主體濫用該司法模式。就如布林科給出的警告:“我們最好是將法律現實主義的不確定性論視為針對疑難案件的主張,而非關于法律和司法的普遍性理論。”[32]至于刑事司法里面的疑難案件,我們認為,主要有以下幾種:刑法規范滯后、刑法規范缺位、刑法規范牽連、刑法規范、刑法規范模糊等幾種情況[33],鑒于筆者對刑法規范疑難問題在其他地方已做過詳細論述,這里不再贅言。司法實踐上如果遇到上述規范疑難情形,尚需借助于以刑制罪模式思考和裁判。
四、結語
作為一種司法思維方法,以刑制罪在實踐中的作用是毋庸置疑的,該司法模式的出現不但與司法哲學的發展規律一致,也契合了司法實踐的需要,因此,在我國刑法理論上,不應該對其置之不理,更不應該對之肆意批判。當然,作為一種有別于傳統司法模式的法律方法,適用以刑制罪可能會對罪刑法定原則、立法民主原則及公民的權利保障等造成影響,對此,我們需認真面對,且謹慎對待。以刑制罪是刑法理論上的一個新問題,對該理論的研究,不論是廣度上還是深度上都有廣泛的空間。文章對以刑制罪的合理性進行了分析,并對該司法模式可能引起的一些誤解進行了說明。我們希望,通過本文的展開,能在理論上深化對以刑制罪的認識和理解,當然,如果能為司法實踐提供一些幫助,更是我們求之不得的。
