對于民間法的管理中應(yīng)該怎樣去加強(qiáng)期相對應(yīng)的制度呢?同時(shí)現(xiàn)在司法的合法制度有哪些應(yīng)該如何去應(yīng)用建設(shè)呢?本文針對民間法司法適用的現(xiàn)實(shí)需要以及民間法司法適用的現(xiàn)狀還有當(dāng)前民間法獲得司法合法性的出路等方面最了相應(yīng)的介紹。本文選自《法學(xué)家》,《法學(xué)家》是由中華人民共和國新聞出版總署、正式批準(zhǔn)公開發(fā)行的優(yōu)秀期刊。自創(chuàng)刊以來，以新觀點(diǎn)、新方法、新材料為主題，堅(jiān)持"期期精彩、篇篇可讀"的理念。法學(xué)家內(nèi)容詳實(shí)、觀點(diǎn)新穎、文章可讀性強(qiáng)、信息量大，眾多的欄目設(shè)置，法學(xué)家公認(rèn)譽(yù)為具有業(yè)內(nèi)影響力的雜志之一。法學(xué)家并獲中國優(yōu)秀期刊獎(jiǎng)，現(xiàn)中國期刊網(wǎng)數(shù)據(jù)庫全文收錄期刊。

　　摘要 ：法治的發(fā)展絕非依靠單一法律層面的努力就可以達(dá)到,它必須依靠政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的合力作用,才能為我國社會(huì)主義法治建設(shè)道路進(jìn)一步開辟新大陸。而我們不得不面對的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題是,法治建設(shè)這么多年過去了,我國成就雖大,問題與阻礙仍然很多。

　　關(guān)鍵詞：民間司法,法學(xué)管理,政工師

　　Abstract: the development of the rule of law is not rely on a single legal level of effort you can achieve, it must rely on the political, economic, cultural and other aspects of the resultant force, to further open up the new socialist rule of law construction of our country. And we have to face a real problem is that the rule of law construction over the years, the achievements in our country, still a lot of problems and obstacles.

　　Key words: civil justice, legal management, politics

　　一、民間法司法適用的現(xiàn)實(shí)需要

　　(一)民間法的概念特征

　　1.民間法的定義

　　民間法廣義上是指人類在漫長的進(jìn)化過程中,在社會(huì)交往中有意或無意識(shí)形成的,以合理自愿為基礎(chǔ),在尋求利益最大化與公平基礎(chǔ)上解決各種糾紛與沖突的辦法的過程中,人們在互動(dòng)中逐步形成的與他們發(fā)展變化的社會(huì)生活相適應(yīng)的規(guī)則體系。民間法是各群體成員間基于平等、自愿、友愛等而自覺遵守的自我拘束的契約,是人類文明的創(chuàng)造物,是法文化的一部分,具體內(nèi)容包括鄉(xiāng)規(guī)民約、家族宗法、行會(huì)法與少數(shù)民族法(宗教法)等。新中國成立后,規(guī)范立法、建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化法治國家成為整個(gè)社會(huì)的共識(shí),法律在社會(huì)生活中的重要性逐漸得到承認(rèn)和尊重,特別是“依法治國”理念的提出讓社會(huì)公眾對法的價(jià)值重新定位。但現(xiàn)實(shí)生活中很多公民仍然將對簿公堂視為一種恥辱,與訴訟中的另一方面在心理上有仇視心理;相反,一些事實(shí)性的社會(huì)習(xí)慣規(guī)范能真正化解糾紛,讓民眾心服口服的接受認(rèn)可。

　　2.民間法的特征

　　現(xiàn)在我們把民間法作為與正式法(國家法)相對應(yīng)的概念進(jìn)行研究,那它必然與國家法的特征相區(qū)別,比較來看,民間法的特征主要有以下幾點(diǎn):

　　第一,從產(chǎn)生方式上看,民間法的形成自發(fā)性,而國家法具有強(qiáng)制性。這是民間法與國家法最重要的區(qū)別之一。就國家法而言,它是有權(quán)立法機(jī)關(guān)國家依照法定職權(quán)和程序建立的行為規(guī)范、秩序體系,因而從其產(chǎn)生的方式上來看是人們在理性支配下自覺的有意識(shí)的主動(dòng)建構(gòu)的,由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施;民間法卻更多以無意識(shí)、自覺的方式產(chǎn)生,是人類在長期歷史生活中,在各種現(xiàn)有條件的制約下,是人們經(jīng)過反復(fù)博奕而逐漸形成并自愿遵守的。

　　第二,形式多樣性。正式法由立法機(jī)關(guān)制定通常以成文法形式存在,內(nèi)容、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、具有確定性與可執(zhí)行性,即使是在英美法系國家,其法律同樣要求遵守嚴(yán)格的確定性。而民間法大都是以不成文的形式存在,只有少數(shù)的如宗教教義、習(xí)慣等以成文方式存在,它們與這些群體的物質(zhì)生活條件、地理環(huán)境、區(qū)域民族文化密切相關(guān),因此呈現(xiàn)出民族、地域、時(shí)代等的多元化存在的特點(diǎn)。

　　第三,一定程度上具有權(quán)威性。從民間法形成過程來看,是不同群體的人類在社會(huì)活動(dòng)中,在數(shù)萬年的進(jìn)化中伴隨著人類文明逐漸形成的,在社會(huì)群體成員間形成的共識(shí)與一致,民間法內(nèi)在的包括這一群體中成員可接受的具有普遍性價(jià)值取向,具有一定的強(qiáng)制性的規(guī)則,因此民間法也具有某種程度的社會(huì)權(quán)威,這種強(qiáng)大的力量來自于這些群體內(nèi)部,甚至它的社會(huì)效果與內(nèi)心認(rèn)可不低于由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的正式法。

　　第四,民間法內(nèi)容具有規(guī)范性,如以貴德回族聚居的民族地區(qū)的特點(diǎn)來看,民間法不是孤立的社會(huì)觀念與宗教現(xiàn)象,而是各民族根據(jù)具體的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的需要,從民間傳統(tǒng)、宗教規(guī)范中所吸納的行為規(guī)范的集合,是對民間優(yōu)秀習(xí)慣的提煉.

　　(二)民間法的司法價(jià)值

　　1.彌補(bǔ)正式法的僵化性

　　不可否認(rèn)傳統(tǒng)民間法中的封建思想如“三綱五常”思想與現(xiàn)代法治國家的要求格格不入,但民間法內(nèi)容中的核心價(jià)值思想如禮儀道德、倫理友愛、守信公平等理念至今仍然在人們的生活中起化解矛盾、調(diào)解糾紛的作用,法律只能調(diào)節(jié)人的行為,而道德倫理恰恰相反,它們關(guān)注人的內(nèi)心,道德的調(diào)整范圍也比法律廣泛,尤其是傳統(tǒng)的倫理道德規(guī)范,在我國數(shù)千年的社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮著無可替代的積極穩(wěn)定作用。近年來,社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期,經(jīng)濟(jì)活動(dòng)增加,城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)劇變,社會(huì)不穩(wěn)定因素增加,矛盾驟增,同期各種信訪人數(shù)也不斷上升,都與傳統(tǒng)倫理道德、民間法的文化穩(wěn)定功能弱化、國家法的僵化不能及時(shí)應(yīng)對社會(huì)的客觀變化有很大關(guān)系。因此,正視民間法的司法作用,明確其法源地位豎,以便司法實(shí)踐中更好地加以運(yùn)用,從根本上化解矛盾,彌補(bǔ)正式法的僵化,有助于實(shí)現(xiàn)司法的社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。法治社會(huì)要遵循法制辦事,但現(xiàn)實(shí)中一些事實(shí)性的社會(huì)習(xí)慣規(guī)范才能真正化解糾紛,讓民眾心服口服的接受認(rèn)可。在民族地區(qū),由于宗教等習(xí)慣的影響依然很大,許多問題的解決僅僅依靠法律是不夠的,基于此現(xiàn)實(shí),重視民間法的作用,在法律可接受的范圍內(nèi)將其合法化使其發(fā)揮積極作用日漸得到學(xué)者們的關(guān)注。

　　2.實(shí)現(xiàn)司法的社會(huì)效果(特別是少數(shù)民族地區(qū)的群眾基礎(chǔ))

　　回族作為我國分布廣,人口多的一個(gè)少數(shù)民族,主要以“大分散,小聚居”的特點(diǎn)分布在我國大江南北。眾所周知,回教的核心文化是伊斯蘭教文化,伊斯蘭教對回族生活中的各個(gè)方面都有非常重要的影響。青海省貴德縣作為一個(gè)多民族聚居區(qū),漢族文化雖是當(dāng)?shù)氐闹髁魑幕?回族約占當(dāng)?shù)乜側(cè)藬?shù)的十分之一,從明初回族人民遷入境內(nèi),在當(dāng)?shù)鼐幼?長久以來與縣內(nèi)16個(gè)民族和諧相處、共同發(fā)展。圣紀(jì)節(jié)是回族的傳統(tǒng)節(jié)日之一,其特點(diǎn)是大家一起吃飯,有能力的進(jìn)行捐助活動(dòng),表現(xiàn)了回族人民團(tuán)結(jié)、友愛的精神和與過節(jié)喜悅的心情。比如說齋月,在封齋期間,入了齋月,男滿十二周歲、女滿九周歲以上,除特殊情況外,都必須封齋,通過讓人們切身體驗(yàn)饑餓和干渴的痛苦,讓有錢的人真心體會(huì)窮人的不易,真心愿意幫助窮人。通過閉齋,回族人民也養(yǎng)成堅(jiān)忍、剛強(qiáng)、廉潔的美德。法治要求的法制統(tǒng)一在我國要因地制宜,尊重各民族傳統(tǒng)文化,也有利于實(shí)現(xiàn)司法的社會(huì)效果,特別是在民族地區(qū),有利于國家的長治久安與長遠(yuǎn)發(fā)展。

　　二、民間法司法適用的現(xiàn)狀

　　從當(dāng)前現(xiàn)狀來看,我國對民間法的認(rèn)識(shí)整體上還局限于其為封建遺留而加以排斥,其法源地位不明,但基層法院與民族地區(qū)適用較多,且主要處理民間糾紛。出現(xiàn)這類問題的原因在于以下兩點(diǎn):

　　(一)民間法本身的局限性

　　首先,民間法不適于在公法領(lǐng)域大范圍提倡,比如說刑法領(lǐng)域,我們設(shè)立刑法的根本目的是懲罰犯罪、保護(hù)人民、保障人權(quán),其主要內(nèi)容是通過設(shè)立一些禁止性、強(qiáng)制性規(guī)范來懲罰犯罪行為、維護(hù)社會(huì)秩序、促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定、保障人民利益,必要時(shí)還需通過嚴(yán)厲的懲罰制度如死刑來表明國家對打擊犯罪、維護(hù)秩序的嚴(yán)肅態(tài)度。而我國民間傳統(tǒng)里如賠命價(jià)有根據(jù)客觀實(shí)際允許賠錢私了不予追究的習(xí)慣,如果此規(guī)定大范圍普及,對于維護(hù)社會(huì)秩序可能產(chǎn)生不利影響,給犯罪分子僥幸心理。其次,現(xiàn)代法治追求的程序正義理念與我國傳統(tǒng)法觀念有很大出入。西方著名的法諺“遲來的正義就是非正義”,而中國古代的法傳統(tǒng)則是善惡到頭終有報(bào)的樸素思想,它認(rèn)為法所追求與保障的是最終實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn),至于過程則不甚重要。這些思想都不利于法治現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)。

　　(二)民間法法源地位不明

　　歸根究底是因?yàn)槲覈鴰浊甑墓糯幕瘋鹘y(tǒng)影響深遠(yuǎn)如儒家思想等根深蒂固,我國古代社會(huì)家國同構(gòu)的社會(huì)形態(tài)也與西方大不相同,即使是現(xiàn)代社會(huì)中,社會(huì)關(guān)系的處理也離不開人情、道德,基于此現(xiàn)實(shí),如果法治建設(shè)依然不顧這些因素一味照搬西方,不考慮民間法所擁有的廣泛群眾基礎(chǔ)、不正是我國的法文化傳統(tǒng),新的社會(huì)主義法治建設(shè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)可能坎坷漫長。我們必須盡早認(rèn)識(shí)到這些因素的作用,意識(shí)到我們在法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中的不足,及時(shí)改正。

　　三、民間法獲得司法合法性的出路

　　(一)民間法的客觀存在及合理性

　　文化是一個(gè)民族在長期共同生產(chǎn)生活中創(chuàng)造的物質(zhì)和精神現(xiàn)象,它作為人類發(fā)展的一種綜合現(xiàn)象,民間法正是其中的一個(gè)重要部分。法律文化是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件決定作用的基礎(chǔ)上,國家政權(quán)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度以及人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、習(xí)慣、感情及理論學(xué)說的符合有機(jī)體。法文化對于法治建設(shè)起到相當(dāng)重要的作用,首先法律理念、信仰決定了法律制度的選擇,人們之間的溝通依賴于人們共同的認(rèn)知,法律活動(dòng)中的溝通依賴于共同的法律認(rèn)知。第二人們相互之間遵守法律規(guī)范的前提是現(xiàn)行法規(guī)的指令得到認(rèn)可。法律文化驅(qū)動(dòng)和控制法律制度的運(yùn)作,指導(dǎo)社會(huì)活動(dòng)主體做出符合法律規(guī)范的行為。前段時(shí)間年輕人不經(jīng)常回家看望老人被寫入法律讓很多人不知所措,敬老、愛老本應(yīng)是道德倫理層面調(diào)整的問題,僵化的用法律來解決,并不能真正的解決對老年人的贍養(yǎng)問題,對老年人來說,家庭親情被冷冰冰的法律規(guī)定所取代,不知是何滋味。綜上,任何時(shí)代的人都是由生存的時(shí)代文化造就的,傳統(tǒng)法文化的社會(huì)基礎(chǔ)性作用不容小覷,由此看出民間法存在的合理性基礎(chǔ),我們應(yīng)該重視民間法的司法適用價(jià)值,正視它的地位。因此探討民間法司法適用的可行性路徑是當(dāng)下緊要任務(wù)之一。

　　(二)民間法司法適用的方式

　　1.司法調(diào)解中的運(yùn)用

　　我國建設(shè)法治國家的目標(biāo)是好的,但不可忽視的一點(diǎn)是我國是一個(gè)農(nóng)村地區(qū)多,農(nóng)民仍然占人口比重的大多數(shù),正式法的實(shí)施以國家強(qiáng)制力為保證,其權(quán)威性來自于暴力與懲罰;但多數(shù)居民之間糾紛主要為民事糾紛,比如農(nóng)村中宅基地的一尺之爭,或者城市中鄰里之間的小矛盾,一味宣傳用法律維權(quán),一方面增加訴訟成本,濫用權(quán)利的事情時(shí)有發(fā)生,另一方面經(jīng)過訴訟的雙方心有芥蒂,很難冰釋前嫌,真正的化解矛盾,構(gòu)建和諧社會(huì)。而民間法則主要從道德倫理的角度出發(fā),通過人們內(nèi)心的自覺轉(zhuǎn)變各自退讓、解決糾紛。因此,我們可以在司法調(diào)解中適當(dāng)?shù)脑试S民間法的適用,動(dòng)之以情曉之以理,讓傳統(tǒng)的道德倫理的調(diào)控再次發(fā)揮積極作用,真正的化解矛盾糾紛,實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代司法追求的社會(huì)效果。

　　2.民間法在民族地區(qū)的認(rèn)可適用

　　我國有五個(gè)民族自治區(qū),在許多民族聚居區(qū),各民族遵循不同的鄉(xiāng)規(guī)民俗,藏族、回族等是典型的信教民族,對于他們來說宗教教義是本族的核心宗旨,是古代智者的智慧表達(dá),大家都自覺自律的遵守,但其中不乏與現(xiàn)代司法格格不入的地方,他們卻認(rèn)為理所應(yīng)當(dāng),因此憲法規(guī)定在不違背大的法律基本原則的基礎(chǔ)上,允許民族地區(qū)坐變通規(guī)定。因此現(xiàn)代法治建設(shè)實(shí)踐中出現(xiàn)了交叉運(yùn)用的情形:國家法原則上適用于全國范圍,同時(shí)尊重民族地區(qū)的特殊習(xí)慣,在少數(shù)民族地區(qū)存在大量的變通規(guī)定,出現(xiàn)了正式法與民族習(xí)慣、民間習(xí)俗多元并存的格局。在民族地區(qū),如貴德縣的回族人民,大家都嚴(yán)格遵守伊斯蘭教義,這些行為在現(xiàn)階段甚至長久來說不可能發(fā)生質(zhì)的改變,因此中國特色社會(huì)主義法治國家的建設(shè)還需要我們大方向上求同存異,尊重民間法在民族地區(qū)的合理適用,一定程度上允許法官在民族地區(qū)不違背我國法律實(shí)質(zhì)精神的原則下,靈活使用本土法治資源,讓它們?yōu)榉ㄖ谓ㄔO(shè)做出積極貢獻(xiàn)。