對于醫(yī)療損害你又認(rèn)識哪些呢?什么樣的損害需要作鑒定，應(yīng)該怎么去做鑒定結(jié)果及影響危害呢?同時該怎樣用法律手段來保護(hù)自身權(quán)益呢?法律對醫(yī)療損害的條例制度有哪些?《中國法學(xué)》雜志社是中國法學(xué)會直屬的負(fù)責(zé)編輯出版發(fā)行法學(xué)期刊的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)。中國法學(xué)會是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民團(tuán)體，是中國法學(xué)界、法律界的全國性群眾團(tuán)體和學(xué)術(shù)團(tuán)體，是黨和政府聯(lián)系廣大法學(xué)工作者、法律工作者的橋梁和紐帶，是加強(qiáng)社會主義民主法制建設(shè)，推進(jìn)依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的重要力量。中國法學(xué)雜志社目前主要負(fù)責(zé)編輯出版發(fā)行《中國法學(xué)》，并與上海市法學(xué)會合作創(chuàng)辦了連續(xù)性的法學(xué)學(xué)術(shù)理論書刊——《東方法學(xué)》。

　　摘要：對醫(yī)院的醫(yī)療損害責(zé)任進(jìn)行司法鑒定，也稱進(jìn)行法醫(yī)學(xué)醫(yī)療鑒定。法醫(yī)學(xué)醫(yī)療問題的鑒定模式，與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定機(jī)制相比，存在更為嚴(yán)重的問題。首先，醫(yī)療行為的技術(shù)鑒定不屬于法醫(yī)學(xué)鑒定的內(nèi)容;其次，法醫(yī)學(xué)鑒定專家其所擁有的是法醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和經(jīng)驗，而不是臨床醫(yī)學(xué)知識和經(jīng)驗;再次，法醫(yī)學(xué)鑒定過程中聘請的臨床醫(yī)學(xué)專家，既不是鑒定人，也不在鑒定書署名，其遴選完全由法醫(yī)獨立操作，無法確定責(zé)任主體;最后，缺乏鑒定科學(xué)理論和相關(guān)法律規(guī)制。其根本問題是鑒定人不是臨床專家，而提供鑒定意見的臨床專家又不是鑒定人。

　　關(guān)鍵詞：醫(yī)療損害,法律研究,鑒定措施

　　一、侵權(quán)責(zé)任法對醫(yī)療損害的界定

　　(一)侵權(quán)責(zé)任法對醫(yī)療損害規(guī)定的特點

　　1.在民事賠償上徹底否定了醫(yī)療事故概念 在民事法律范圍內(nèi)對醫(yī)療過失損害如何界定，長期以來是一個頗受爭議的話題。《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺，以醫(yī)療損害責(zé)任作為章節(jié)標(biāo)題，使得《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整的范圍涵蓋了醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故。患者在診療活動中受到損害的，統(tǒng)一適用《侵權(quán)責(zé)任法》的各項規(guī)定，從而有利于消除二元化現(xiàn)象。這表明立法機(jī)關(guān)在民事立法上徹底拋棄“醫(yī)療事故”這一概念。①

　　2.醫(yī)療鑒定的新內(nèi)容擴(kuò)展

　　由于《侵權(quán)責(zé)任法》摒棄了醫(yī)療事故的概念，并設(shè)立如“符合診療規(guī)范的診療”、“合理診療”、“限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療”和“過度診療”等一些新的可能要鑒定的問題。顯然現(xiàn)行的醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定機(jī)構(gòu)是無法適應(yīng)這一需要的。

　　(二)醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則

　　根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任的認(rèn)定采用的是區(qū)別不同情況的多元歸責(zé)原則體系。一般情況下適用過錯責(zé)任原則(患者在診療過程中受損，醫(yī)生有錯《侵權(quán)責(zé)任法》第54條)，特殊情況下適用過錯推定原則(醫(yī)院隱匿、偽造或拒絕提供病歷《侵權(quán)責(zé)任法》第58條)，特別案件適用無過錯責(zé)任原則(醫(yī)療產(chǎn)品致患者損害《侵權(quán)責(zé)任法》第59條)，沒有完全排除公平原則的適用(雙方都無過錯《侵權(quán)責(zé)任法》第24條)。

　　(三)醫(yī)療損害的構(gòu)成要件

　　1.適用過錯責(zé)任原則的醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件

　　根據(jù)過錯責(zé)任原則原理，醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件為：(1)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員存在醫(yī)療過錯;(2)患者有一定的損害后果;(3)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療過錯與患者損害后果之間存在因果關(guān)系。只有同時具備，醫(yī)療機(jī)構(gòu)才承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任。判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有醫(yī)療過錯，是根據(jù)醫(yī)務(wù)人員是否違反診斷護(hù)理技術(shù)操作規(guī)范來斷定，如果沒有相關(guān)規(guī)定，由審判人員根據(jù)案件具體情況綜合判斷。②關(guān)于患者的損害后果，需要患者舉證證明;而法院對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及人員與患者損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及過錯責(zé)任的程度的判讀，主要依賴于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定或司法鑒定來完成。此外，由于過錯推定是過錯責(zé)任的一種表現(xiàn)形式，因此與過錯責(zé)任相同的構(gòu)成要件，區(qū)別在于過錯要件是通過推定來實現(xiàn)的。

　　2.適用無過錯責(zé)任原則的醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成

　　在適用無過錯責(zé)任原則認(rèn)定醫(yī)療損害責(zé)任時，由于該原則不要求行為有過錯，因此，適用無過錯責(zé)任認(rèn)定醫(yī)療損害責(zé)任時，僅要求患者有一定的損害、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為與患者損害后果之間存在因果關(guān)系兩個要件。

　　二、對醫(yī)療損害責(zé)任進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的缺陷

　　無論是《侵權(quán)責(zé)任法》出臺前或后，醫(yī)療鑒定制度一直處于二元化的現(xiàn)狀，即有傳統(tǒng)意義上的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定又有根據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》啟動的法醫(yī)鑒定。而醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由于本身存在缺陷使得鑒定結(jié)論飽受質(zhì)疑。自《侵權(quán)責(zé)任法》出臺以來，醫(yī)療糾紛在民事賠償方面只要求確定存在醫(yī)療過失行為，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論明顯不能適應(yīng)我國民事審判的需要。

　　(一)鑒定主體存在的問題

　　醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主體包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)臁㈠噙x出來的具體鑒定專家和由鑒定專家組成的專家鑒定組。進(jìn)入專家?guī)斓某蓡T由于其專業(yè)水平較高、所從事的專業(yè)活動特別多，對鑒定投入的精力與積極性明顯不高。而且司法界對專家鑒定詬病最多的是專家鑒定不署名這種習(xí)慣，這就給專家“照顧”同系統(tǒng)人員提供了便利，具體的鑒定人對外保密，只以臨時性的鑒定組名義出具鑒定意見，不具有承擔(dān)民事責(zé)任的能力。這使得一旦鑒定人有偏袒醫(yī)院的造假行為，也不會受到法律追究，對于受害一方的病人是明顯不利的。

　　(二)鑒定程序存在的問題

　　目前醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家回避是采取事前回避的方式，這對于當(dāng)事人來說形同虛設(shè)。因為醫(yī)療糾紛當(dāng)事人如果要提出回避申請，就必須要對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦公室向其公示的相關(guān)學(xué)科組的所有鑒定專家進(jìn)行一一調(diào)查，還必須提供相關(guān)證據(jù)，說明申請回避的理由，這么苛刻的回避條件加上鑒定專家需要抽簽決定，當(dāng)事人無論從人力、財力還是時間上都無力消耗。

　　(三)鑒定實施中存在的問題

　　醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的結(jié)論是依專家組過半數(shù)鑒定專家的表決做出。但由于醫(yī)療鑒定不是單一項目的結(jié)論，而是數(shù)個問題的綜合結(jié)論，其內(nèi)容至少包括：a、是否構(gòu)成醫(yī)療事故;b、如果構(gòu)成醫(yī)療事故，構(gòu)成幾級醫(yī)療事故;c、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任程度如何;d、對患者的醫(yī)療護(hù)理建議。因此每個結(jié)論性事項，可能出現(xiàn)幾種不同的答案，而每一個結(jié)論的表決都與上一個結(jié)論的表決有密切的承接關(guān)系。這可能會造成鑒定結(jié)論實際上無法過半數(shù)通過，或存在敷衍或不真實的表決的問題。

　　(四)鑒定內(nèi)容存在的問題

　　現(xiàn)在各級醫(yī)學(xué)會做出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定文書都已經(jīng)形成既定的鑒定套路。首先回答是否構(gòu)成醫(yī)療事故，其次如果構(gòu)成醫(yī)療事故，再確定事故的等級及醫(yī)方所承擔(dān)的責(zé)任程度。而《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的如“符合診療規(guī)范的診療”、“合理診療”、“限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療”和“過度診療”等新問題得不到鑒定來確認(rèn)，很可能出現(xiàn)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定文書的“文不對題”的情況。從法律關(guān)系上看，法院委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定，是委托行為，醫(yī)學(xué)會未按委托方的要求來完成，屬于違約。

　　增加《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“符合診療規(guī)范的診療”、“合理診療”、“限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療”和“過度診療”等新問題作為鑒定內(nèi)容，根據(jù)法院或當(dāng)事人的委托事項進(jìn)行鑒定。補(bǔ)充規(guī)定鑒定的法定程序，使其符合程序正義的基本要求。我國應(yīng)當(dāng)盡快制定醫(yī)療鑒定技術(shù)方法的標(biāo)準(zhǔn)文件，并鑒定委員會在鑒定書中也必須對所使用的科學(xué)技術(shù)和方法進(jìn)行說明，以便當(dāng)事人在法庭上對鑒定結(jié)論質(zhì)證。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》生效之后，究竟是醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定，還是司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，或者另行設(shè)立新的鑒定制度，該法并沒有明確規(guī)定，這很有可能構(gòu)成鑒定機(jī)構(gòu)不統(tǒng)一，鑒定結(jié)論效力無法確定的惡性結(jié)果，對此筆者提出如下建議：

　　《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)規(guī)定將現(xiàn)有的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會與司法鑒定機(jī)構(gòu)合并，成立統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)，建立由醫(yī)學(xué)會和司法鑒定行政管理部門共同參與的統(tǒng)一的醫(yī)療過錯鑒定體制。鑒定人員由醫(yī)學(xué)會推薦，資質(zhì)由司法機(jī)關(guān)審查授予，鑒定人員接受兩部門雙重監(jiān)督，對鑒定結(jié)果承擔(dān)法律責(zé)任。

　　遴選從事臨床醫(yī)療超過20年以上的、通過鑒定專家考試并注冊、身體健康的專家進(jìn)入專家?guī)欤瑢τ卺咚轿璞住⑸眢w狀況惡化或其他特殊原因不能繼續(xù)擔(dān)任鑒定專家的人員，應(yīng)及時補(bǔ)充新的專家進(jìn)入專家?guī)臁?/p>