摘要：違約行為是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為。違約行為是違約責(zé)任的基本構(gòu)成要件，沒有違約行為，也就沒有違約責(zé)任。買賣合同是對締約雙方具有約束力的法律文件。任何一方違反了合同義務(wù);就應(yīng)承擔(dān)違約的法律后果，受損方有權(quán)提出損害補償要求。但是，各國的法律或國際組織的文件對于違約方的違約行為及由此產(chǎn)生的法律后果、對該后果的處理有不同的規(guī)定和解釋。

　　關(guān)鍵詞：違約,制度條例,政工師論文

　　第三方保證的存在，可能會使得授信風(fēng)險評級要強于借款人風(fēng)險評級。應(yīng)注意的是，即使第三方保證或保證人的具體特征并不能確保更強的授信評級，獲得第三方保證本身也總是能夠給銀行提供某種程度的保護。任何第三方保證的價值，都必須通過評估保證人的現(xiàn)金流以及流動性來源來確定，這些都是承擔(dān)潛在保證責(zé)任所必需的。無論保證人是個人還是公司，銀行都必須分析其“財務(wù)報表”，以評估保證人用來隨時承擔(dān)保證責(zé)任的可用現(xiàn)金水平。若存在保證人以物“加保”，則應(yīng)將“加保”財產(chǎn)的清算價值納入可用現(xiàn)金的評估之中。銀行必須注意，保證人并非總是愿意立即對承擔(dān)保證責(zé)任的請求做出反應(yīng)，而銀行可能需要通過昂貴而費時的訴訟來迫使保證人付款。大多數(shù)銀行只有在由較大保證人提供公司保證，并且保證人有較強的現(xiàn)金流和還款資源，無需中斷保證人正常經(jīng)營也能兌現(xiàn)保證責(zé)任的情況下，才能預(yù)期獲得較大的保證賠償。個人保證也會有一些現(xiàn)金回收的價值，但從保證人那里取得個人財產(chǎn)并清算的過程，通常是十分困難的，很可能收不回多少現(xiàn)金。此外，在很多司法體系下，法院更傾向于體恤自然人而不是銀行，這使得清收保證人的財產(chǎn)會相當(dāng)困難。

　　一、第三人行為或原因的理論爭議

　　我國《合同法》對違約責(zé)任采納了嚴格責(zé)任原則，免責(zé)事由只有不可抗力等法定免責(zé)條件或合法的免責(zé)條款。嚴格責(zé)任原則的重要體現(xiàn)是，因第三人的行為或原因造成債務(wù)人違約時，無論債務(wù)人有無過錯，都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，即“為第三人負責(zé)”。這也體現(xiàn)了合同的相對性原則，與《民法通則》第116條的規(guī)定一脈相承。但由于合同法并沒有對“第三人”作出限定，其含義與范圍以及債務(wù)人能否以第三人原因為由主張免責(zé)等問題，在司法實踐中未能達成一致意見，圍繞導(dǎo)致違約的第三人原因，學(xué)界也產(chǎn)生了各種學(xué)說。

　　限制說認為，由于該條對第三人根本未作任何限定，而文義上具有無限性，一方面可能導(dǎo)致債務(wù)人對于與自己毫無關(guān)系的第三人的過錯也難以免責(zé)，這既缺乏理論支持，也加重了債務(wù)人的經(jīng)營負擔(dān);另一方面可能會使一些本應(yīng)獨立承擔(dān)責(zé)任的第三人逃避了法律追究，有違公正、效率和秩序的理念。因此，有學(xué)者主張進行必要的限制解釋，區(qū)分第三人原因違約的不同情況，區(qū)別對待。梁慧星教授認為，此處第三人不是合同當(dāng)事人以外的任何一個第三人，而是指與當(dāng)事人一方有關(guān)系的第三人，通常是一方當(dāng)事人的雇員、內(nèi)部職工、當(dāng)事人一方的原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴等，也包括上級。韓世遠教授認為，第三人范圍包括兩類：一是履行輔助人;二是上級機關(guān)。也有學(xué)著認為還包括與債務(wù)人有一定法律關(guān)系的第三人，如合伙關(guān)系、共有關(guān)系、代理關(guān)系、共同擔(dān)保等。

　　廢除說認為，該條不僅強行介入合同當(dāng)事人對履行風(fēng)險的分配，違背意思自治原理，還曲解了債的相對性理論，應(yīng)予廢止。有學(xué)者認為“將給付障礙的風(fēng)險一律分配給債務(wù)人，無論在結(jié)果上還是理由上都過于極端”，因此，“《合同法》第121條完全無視合意的內(nèi)容，機械地看待當(dāng)事人合意的結(jié)果，完全不符合合同構(gòu)成之盡可能尊重當(dāng)事人對未來風(fēng)險的分配的思想。在合同構(gòu)成之下，該條不僅多余，而且有害。”

　　上述理論雖有較大爭議，但有一個共同點就是，僅僅按照文義解釋適用第121條，則第三人原因的范圍過大，會給債務(wù)人造成過重的負擔(dān)，因此有必要加以限制或廢除。

　　二、第三人的范圍界定

　　與德國民法典不同，我國立法未使用債務(wù)“履行輔助人”的概念，在采用嚴格責(zé)任原則的情況下，“第三人”的范圍便不局限于履行輔助人，還包括其他第三人。綜合各家學(xué)說，大致分為以下兩種情形。

　　(一)與債務(wù)人有一定關(guān)系的第三人的原因

　　第三人與合同當(dāng)事人存在一定法律關(guān)系，由于其行為影響了合同的履行，導(dǎo)致債務(wù)人違約。此種情況下，仍由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。可分為以下類型：

　　一是代理人。如果構(gòu)成代理關(guān)系，由于法定代理人的原因，致使合同一方當(dāng)事人違約，當(dāng)然由作為被代理人的合同當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　二是使用人。即根據(jù)債務(wù)人的意思，事實上從事債務(wù)履行的人，包括債務(wù)人的雇員等。如常見的旅游合同中，因第三人違約而導(dǎo)致旅行社相對游客違約的情形時有發(fā)生，在酒店臨時取消旅行社的預(yù)訂，導(dǎo)致旅游團無法入住;景區(qū)在旅游旺季來臨時突然漲價導(dǎo)致旅行社降低服務(wù)標(biāo)準等違約情況下，基于合同相對性原則，旅行社應(yīng)向游客承擔(dān)違約責(zé)任，除非其在合同中作出了相反約定。

　　三是業(yè)務(wù)相關(guān)人，包括連環(huán)買賣合同的下家、原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴、分別作為第三人的出租人與次承租人等。如開發(fā)商以第三人承包商的原因為由主張免除逾期交房的違約責(zé)任，法院援引第 121條認為其免責(zé)理由不成立。

　　四是上級機關(guān)。《民法通則》第116條對此作了明確的規(guī)定，作為第三人原因違約的一種特殊情況，行政干預(yù)企業(yè)經(jīng)營目前已經(jīng)很少見。與此不同的是，政府主管部門的審批(如進口車輛的審批)和行使管理職權(quán)( 如規(guī)劃局的規(guī)劃變更、工商局限期整改處理決定等)，則可能構(gòu)成不可抗力，根據(jù)依《合同法》第117條不承擔(dān)責(zé)任。

　　(二)與債務(wù)人沒有任何法律關(guān)系的第三人的原因

　　司法實踐中因此種情形涉及到與侵權(quán)責(zé)任法的銜接問題而較為復(fù)雜，可大致分為以下三種情形：

　　一是第三人對債務(wù)人的人身或財產(chǎn)實施侵權(quán)行為而使債務(wù)人違約。一般情況下，在第三人造成標(biāo)的物的毀損、滅失，致使合同不能履行的情況下，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，此后債務(wù)人可要求第三人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　當(dāng)然有學(xué)者指出，“在債務(wù)人被他人傷害致其不能履行合同等情況下，債務(wù)人不必向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”。例如因第三人酒后駕駛造成交通事故，致使畫家受傷，無法按時完成并交付畫作，則不必向定做人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　二是第三人對債權(quán)人的侵權(quán)行為而使債務(wù)人違約。比如租賃合同中，承租人沒有盡到注意義務(wù)，作為違法分子的案外第三人，致租賃物毀損滅失，或非法質(zhì)押致使租賃標(biāo)的物無法返還等，導(dǎo)致出租人權(quán)益受到侵害。因此出租人可以選擇向承租人請求承擔(dān)違約責(zé)任，也可以向第三人請求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此時的第三人是否屬于合同法第121條中第三人的范圍取決于債權(quán)人的決定。當(dāng)然，實務(wù)中以要求承租人承擔(dān)違約財產(chǎn)損害賠償責(zé)任較為常見和有效。

　　三是第三人故意侵害債權(quán)。即第三人明知合同債權(quán)存在，故意以損害他人債權(quán)為目的，實施某種侵權(quán)行為，使債權(quán)人的債權(quán)全部或部分不能實現(xiàn)。如甲公司明知某明星已經(jīng)與競爭對手乙公司簽訂了產(chǎn)品代言合同，仍與某明星進行不當(dāng)接觸，并以高價進行利誘，使之與自己另行簽訂產(chǎn)品代言合同，而不履行原來的代言合同。則該行為構(gòu)成故意侵害債權(quán)，最后法院判決兩方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。當(dāng)然此處的連帶責(zé)任為不真正連帶責(zé)任，避免債權(quán)人額外獲得雙倍賠償。

　　在司法實務(wù)中，我們需要合理界定“第三人”的范圍，通過對第三人原因的類型化來處理雖然比較困難和不完全合理，但一定程度上有助于就第三人原因違約問題作出處理，實現(xiàn)合同的內(nèi)在法律價值，如公平與秩序。

　　三、第三人原因造成違約時的責(zé)任處理

　　在第三人原因造成違約的問題上，司法實踐中更多地關(guān)注債務(wù)人本身是否違反合同義務(wù)，注重對合同內(nèi)容的分析把握，這是債務(wù)人是否應(yīng)對第三人原因違約承擔(dān)違約責(zé)任，或者說能否以第三人原因為由免除責(zé)任的關(guān)鍵。在有第三人介入的情況下，還要特別重視如下情況的責(zé)任處理：

　　(一)不可抗力與意外事件

　　若能證明該第三人原因構(gòu)成不可抗力，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《合同法》第117條進行處理，從而排除第121條的適用。如連環(huán)合同中次債務(wù)人因不可抗力不能履行標(biāo)的物為特定物而非種類物時，債務(wù)人可以主張不可抗力而免責(zé)。對于雙務(wù)合同中因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由而造成履行不能時，則涉及風(fēng)險負擔(dān)問題。因不可抗力影響而免除給付義務(wù)時，就價金風(fēng)險而言，可采用買賣合同風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則合理分配損失。需要注意的是，不可抗力作為獨立于人的行為之外的事件，不包括單個人的行為。但可成為意外事件。

　　意外事件可否作為免責(zé)事由呢?意外事件并非合同法上的免責(zé)理由，只有在特殊情況下，才可以作為承擔(dān)某種責(zé)任形式的免責(zé)事由，即免除實際履行的責(zé)任，但不能免除違約金或損害賠償責(zé)任。為保證公平合理，當(dāng)事人可以在合同中約定排除某些情形下承擔(dān)違約責(zé)任。

　　(二)安全保障義務(wù)

　　因第三人的原因，導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，以安全保障義務(wù)為典型，如涉及賓館、商場、銀行、公交公司、旅行社等案例。在第三人介入的情形下，侵權(quán)責(zé)任法確立的是安全保障義務(wù)人的相應(yīng)的補充責(zé)任，將其置于賠償次位，第三人是主要的直接責(zé)任人;而合同法則遵循合同相對原則，安保義務(wù)人負直接責(zé)任，是第一位的責(zé)任。因當(dāng)事人訴由不同，救濟效果會存在一定差異。實務(wù)中一般由受害人選擇有利于自己的一種訴因起訴，最大限度維護其合法權(quán)益。

　　(三)第三人侵害債權(quán)

　　有學(xué)者總結(jié)為五種情形，即無權(quán)利第三人受領(lǐng)給付，第三人侵害給付標(biāo)的物，第三人侵害債務(wù)人人身，第三人引誘、唆使債務(wù)人違約，債務(wù)人與第三人惡意串通。債權(quán)人可以根據(jù)具體情況選擇救濟方式 ，如不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)、侵權(quán)之訴和違約之訴，但債務(wù)人的違約責(zé)任并不能免除。需要注意的是，目前若提起違約之訴則不能要求精神損害賠償，因而在實務(wù)中需仔細權(quán)衡。

　　合同相對性規(guī)則體現(xiàn)了意思自治的私法精神，對于維護交易安全和秩序具有積極意義。但隨著公共利益需求和經(jīng)濟社會的發(fā)展，會有越來越多的合同涉及第三人，從而也使得合同在具有對內(nèi)效力的同時，又具有了對外效力。第三人的行為規(guī)制及利益保護更加具有獨立的價值，但需要在理論研究和司法適用方面進一步深入探討，以完善我國合同第三人理論。本文進行了粗淺的總結(jié)分析，希望對此有所助益。