摘要：毒品再犯、累犯是毒品犯罪案件死刑裁量時需要考慮的一個重要的從重量刑情節。對此,《大連會議紀要》明確規定,毒品數量達到實際掌握的死刑數量標準,并具有毒品再犯、累犯等從重處罰情節的,可以判處被告人死刑。2010年最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第11條亦重申,要依法從嚴懲處累犯和毒品再犯;凡是依法構成累犯和毒品再犯的,即使犯罪情節較輕,也要體現從嚴懲處的精神。

　　關鍵詞：毒品,犯罪制度,政工師論文

　　不過,我們認為,對于毒品再犯、累犯適用死刑也應當慎重,不能在毒品數量達到實際掌握的死刑數量標準時,即不加區分地將毒品再犯、累犯一概適用死刑。事實上,這也涉及到毒品再犯與一般累犯的關系問題。對此,刑法理論界有不同的看法[43],而最高人民法院也曾先后兩次就同時構成毒品再犯與一般累犯的法律適用問題做出不同的解釋:2000年的《南寧會議紀要》指出,對依法同時構成毒品再犯與一般累犯的被告人,一律適用刑法典第356條規定的毒品再犯條款從重處罰,不再援引刑法關于累犯的條款;[44]而2008年的《大連會議紀要》)針對同一情形則變更規定為,“應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款從重處罰”。[45]我們認為,毒品再犯與一般累犯之間存在法條競合,且系其中的交叉競合關系。毒品再犯獨特的制度價值在于,它屬于彌補前罪刑罰不足的再次立法反擊措施,旨在通過延長再次犯罪的評價期限,補足一般累犯留下來的評價空白。[46]因此,毒品再犯規制的重點應是“刑罰執行完畢或者赦免5 年之后”一般累犯無法評價之空缺地帶。而對于同時構成毒品再犯與一般累犯之情形,考慮到一般累犯排除緩刑、假釋的適用,相對而言處罰更重,故根據交叉競合重法優于輕法之處斷原則,則應選擇適用一般累犯之法條。就此而論,《大連會議紀要》的上述規定不僅有重復評價之虞,也與基本法理相悖。立足于毒品再犯與一般累犯的上述關系,我們認為,對于一般累犯無法評價而屬毒品再犯評價重點之情形,考慮到犯罪人前后兩罪之間已經過相當長的時間,前罪留給社會的印跡已逐漸消退,行為人的主觀惡性與人身危險性相對較小,在具體裁量刑罰時原則上應排除死刑尤其是死刑立即執行的適用。只有對于同時構成毒品再犯與一般累犯之情形,在毒品數量達到實際掌握的死刑數量標準時,才可以考慮適用死刑,而且也應慎重行之。

　　《大連會議紀要》第7條從共同犯罪中立功的認定、立功從寬處罰的把握、被告人獲取他人犯罪信息的途徑等方面,對毒品案件的立功問題作了較為詳細的規定。從這些規定來看,毒品犯罪案件中立功的成立表現出不同于其他犯罪案件的特點:其一,犯罪人不僅要交代同案犯的犯罪事實,而且還要提供犯罪事實以外其他線索,如同案犯姓名、住址、體貌特征、聯絡方式等信息;同時,還必須按要求與對方聯絡,積極協助公安機關抓獲了同案犯,才能成立立功。其二,即使犯罪人的行為符合立功條件,也不一定會從輕或者減輕處罰。例如,在毒品共同犯罪案件中,毒梟、毒品犯罪集團的首要分子、共同犯罪的主犯、職業毒販、毒品慣犯等,由于掌握同案犯、從犯、馬仔的犯罪情況和個人信息,被抓獲后往往能協助抓捕同案犯,獲得立功或重大立功。對此,該紀要認為,是否從寬處罰以及從寬幅度的大小,應當主要看“功是否足以抵罪”。[47]其三,犯罪人獲取他人犯罪信息的途徑決定了能否被認定為立功。可以看出,司法實踐中對毒品犯罪立功的認定標準明顯要比其他犯罪更為嚴格。

　　我們認為,《大連會議紀要》關于毒品案件立功的規定是存在諸多缺陷的,這主要表現在:其一,關于共同犯罪中立功的解釋違背了刑法的規定。根據刑法典第68條規定,犯罪分子揭發他人犯罪行為,查證屬實的,或者提供重要線索,從而得以偵破其他案件的,只要具備條件之一,便成立立功。而《大連會議紀要》要求犯罪人積極協助公安機關抓獲了同案犯才能認定為立功,這是對犯罪人不利的限制解釋。其二,嚴格限制了立功信息的來源,有悖于立功制度設立的立法初衷。立功與自首等從寬情節立法宗旨不完全相同,它體現的是“立功折罪,立大功受獎”的刑事政策精神,旨在瓦解犯罪人內部體系,提高破案率,從而降低司法成本。因此,被告人雖系從其他人之處獲得立功信息,但只要有利于提高破案率、降低司法成本,就應該認定為立功。其三,關于立功從寬處罰標準的規定過于絕對化。該紀要規定,毒品犯罪分子檢舉、揭發舉、揭發的其他犯罪案件中罪行同樣嚴重的犯罪分子,原則上可以從輕或者減輕處罰。這意味著如果毒品犯罪分子罪當處死,其檢舉、揭發的其他犯罪案件中犯罪分子的罪行須同樣極其嚴重,才可能被從輕或者減輕處罰。而刑法典第68條只是規定,有重大立功表現的,可以減輕或者免除處罰。所謂重大立功表現,是指犯罪分子有檢舉、揭發他人重大犯罪行為,經查證屬實;提供偵破其他重大案件的重要線索,經查證屬實;阻止他人重大犯罪活動;協助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)等,應當認定為有重大立功表現。對于此處“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標準,根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的界定,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區、直轄市或全國范圍內有較大影響等情形。[48]比較而言,紀要的上述規定只考慮行為危害程度的相當性,對立功從寬處罰標準的把握過于嚴格和絕對化。

　　考慮到立功系刑法典明確確立的法定從寬情節,其對于毒品犯罪死刑的適用具有突出的抑制作用,我們認為,應進一步凸顯立功制度在毒品犯罪死刑限制中的刑事政策價值,對于毒品犯罪案件中立功的認定不應作過于嚴格的限定;而且,應強調立功對死刑適用的限制性影響作用,犯罪分子只要符合刑法典第68條規定的立功條件的,就不能判處死刑立即執行。

　　作為中國現階段最嚴重的非暴力犯罪,毒品犯罪死刑的逐步廢止無疑是當代中國非暴力犯罪死刑廢止進程的焦點問題。盡管從應然層面說,毒品犯罪與其他非暴力犯罪一樣,原本都不應配置和適用死刑,但死刑廢止問題畢竟不是一個純粹的法律問題,而是事關政治、經濟、法治、文化、倫理和社會發展的系統工程,需要綜合考慮各方面的因素,因此,只能對這一應然立場予以不得已的理智的調和與妥協。同時,也應從立法與司法上采取積極的措施,以努力促使毒品犯罪死刑的廢止這一應然目標的早日達致。為此,即行從立法上廢止運輸毒品罪之死刑,不失為務實而可取的立法可為之的理性選擇;而在司法中擯棄針對毒品犯罪之“嚴打”政策,著力統一毒品犯罪死刑適用的數量標準,客觀分析并慎重對待毒品再犯、累犯對于死刑適用的消極影響,積極發揮立功在毒品犯罪死刑適用中的限制性作用,則可以為毒品犯罪死刑的最終廢止積累必要的經驗法則,創造良好的社會條件和氛圍,也可謂為當下司法可為之的積極舉措。我們認為,毒品犯罪的死刑廢止是中國現階段非暴力犯罪死刑廢止的一個關鍵問題,也對中國未來逐步全面廢止死刑具有十分重要的示范和促進作用。因此,我們應當重視對毒品犯罪限制與廢止死刑的研究與推動,以更加積極有效地促進中國的死刑改革和刑事法治的進步。

　　一、前言

　　我們曾明確提出,中國可以根據國家發展的“三步走”戰略分三個階段逐步廢止死刑,中國廢止死刑之路應以逐步而及時地廢止非暴力犯罪的死刑為突破口和切入點。[1]而2011年2月25通過的《刑法修正案(八)》明確廢止了13種非暴力犯罪的死刑,這不僅是對上述學術建言的回應與落實,亦是繼2007年1月1日最高人民法院收回死刑核準權后又一極具震撼性的死刑改革重大舉措,此舉意味著中國死刑制度改革已步入立法與司法協調并進的嶄新階段!鑒此,如何順應全球性限制、廢止死刑的潮流與趨勢,并在借鑒國際社會先進經驗的基礎上,從本國法治、人權和社會的發展進步需要出發,深入探索死刑改革的具體路徑,就成為亟需解決的關涉當代中國法治改革的重大課題。而毒品犯罪死刑的限制與逐步廢止問題[2],實乃全面推進中國當下非暴力犯罪死刑廢止進程所面臨的最主要法律障礙。對此,我們也曾表達初步的構想,認為考慮到毒品犯罪目前對社會的危害仍很大,且有日益嚴重之趨勢,貿然即行廢止毒品犯罪之死刑,恐引起較大的社會震蕩,不利于遏制中國當前毒品犯罪之泛濫態勢,因此,毒品犯罪死刑的廢止也應逐漸為之。當務之急應是提高毒品犯罪適用死刑的標準,同時根據社會發展狀況作持續深入的努力,力爭在2020年中國全面步入“小康社會”之際再廢止其死刑。[3]本文即擬在上述探討和理論界相關研究之基礎上,進一步探究當代中國毒品犯罪死刑限制與逐步廢止的具體路徑,以期為死刑制度改革的縱深推進建言獻策。

　　二、毒品犯罪死刑應予廢止的主要根據

　　毒品犯罪既可歸諸無被害人犯罪,又屬于典型的非暴力犯罪,根本達不到中國刑法典總則所確立的“罪行極其嚴重”之死刑適用標準。對于毒品犯罪配置死刑,不僅與毒品犯罪的生成機理不符,難以收到積極預防之功效,也有違最樸素的報應思想與公正理念,違背了相關國際公約的精神。因此,毒品犯罪的死刑應予廢止,這是立足于應然立場所得出的必然結論。

　　(一)毒品犯罪屬于無被害人犯罪,對之配置死刑缺乏必要的報應根據

　　通常認為,無被害人犯罪是指沒有直接的被害人或被害人不明顯的犯罪。[4]誠然,根據社會一般觀念,毒品犯罪會危及吸毒者的身心健康,誘發其他犯罪,甚至會引致社會的頹廢。因此,也有論者據此認為毒品犯罪并非無被害人犯罪。[5]不過,我們認為,毒品犯罪之行為人往往都能認識到自身行為之結果,卻仍自愿沉湎于此,并沒有直接造成他人的痛苦或傷害。[6]而且,毒品犯罪的本質危害乃在于對國家毒品管理制度的侵犯,而非對特定被害人人身權利的侵害。就此而論,它顯然符合無被害人犯罪的基本特征。

　　正由于毒品犯罪屬于無被害人犯罪,缺乏具體、直接的被害人,故而其應受刑罰非難的程度相對較低,也沒有積極追求致犯罪人于死地之復仇主體,對毒品犯罪排除死刑的適用甚至廢止其死刑,所遇到的民意阻力相對要小一些。因為對于幾無可能吸食毒品的廣大普通國民而言,他們對于毒品犯罪的所謂危害并無切身的體驗,對于取締毒品的刑罰法規也沒有具體的欲求[7],不具有為毒品犯罪配置極刑的強烈期待。而且,毒品犯罪并不直接導致被害人死亡,欠缺判處犯罪人死刑的對稱性補償根據。[8]它所造成的社會危害主要通過毒品的數量來體現,而數字相對較為抽象,不易引起民眾的激憤情緒。[9]進言之,由于毒品犯罪沒有具體、直接的被害人,其侵犯的是國家正常的毒品管理制度,損害的是國家、社會的利益,而國家、社會相對于具體被害人而言更為理智,從而更多的是著眼于對犯罪的控制,而非僅僅立足于報應,因而更側重于追求對毒品犯罪的行為人適用自由刑、財產刑或者資格刑。何況,對毒品犯罪分子科處自由刑,至少可以通過強制罪犯以無償勞動來盡可能彌補因其犯罪給國家、社會和人民造成的損害。[10]

　　(二)毒品犯罪是典型的非暴力犯罪,未達“罪行極其嚴重”之死刑適用標準

　　所謂非暴力犯罪,是指犯罪實行行為不能以暴力方法實施,且不以他人人身為犯罪對象,不會對人身安全形成直接的損害或者危險的犯罪。[11]具體到毒品犯罪來說,雖然其亦可能損害部分民眾的身心健康,但這主要是通過民眾自愿購買、吸食毒品而間接引致,走私、販賣、運輸、制造毒品之行為本身并不以暴力或者暴力威脅為手段。就此而論,毒品犯罪無疑屬于典型的非暴力犯罪,且其侵犯的是社會法益而非個人法益。

　　與其他非暴力犯罪一樣,毒品犯罪亦不具有明顯的外顯性、反倫理性、殘酷性等暴力犯罪所固有的特征,對其配置死刑有違合理配置死刑的必要性原則與價值衡量原則。因為從生成機理上講,毒品犯罪發生的原因是多方面的,既有個體原因、被害人原因,也有社會原因、制度原因,而且很大程度上是管理的混亂、政策的漏洞、法律法規的不健全等制度原因所導致。所以,對毒品犯罪的遏制,應重在加強管理、堵塞漏洞和完善法制,而不應寄望于適用極刑。否則,其刑罰配置便會“過量”,從而違反了合理配置死刑之必要性原則。而且,由于毒品犯罪在犯罪基本構成特征中并不包含暴力因素,且不以他人人身為侵犯對象,其社會危害性明顯有別于故意殺人罪等暴力犯罪,根本不能視為符合中國刑法總則所確立“罪行極其嚴重”之死刑適用標準,對毒品犯罪與故意殺人罪等暴力犯罪一樣配置死刑,顯然有違罪責刑相適應的刑法基本原則,亦不符合刑罰等價性之要求,背離了合理配置死刑之價值衡量原則,也有悖于中國當前“少殺、慎殺”之死刑政策。[12]

　　(三)司法實踐充分表明,死刑對毒品犯罪的遏制作用極其有限

　　中國1979年刑法典對于制造、販賣、運輸毒品罪所配置的最高法定刑只有15年有期徒刑;而1987年《海關法》第47條則將走私毒品視為走私罪之行為之一,其最高法定刑甚至只有10年有期徒刑。及至1982年的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》和1988年的《關于懲治走私罪的補充規定》才分別將制造、販賣、運輸毒品行為和走私毒品行為的最高法定刑提高至死刑。自此之后,國家對于毒品犯罪一直持嚴打高壓之態勢。毒品犯罪的死刑適用比例亦始終高居非暴力犯罪之首,甚至長期高居所有犯罪之前列。[13]然而,中國毒品違法犯罪在1991年至1998年間卻呈現持續快速上升之勢,此后其增速雖有所放緩,但整體上所呈上升態勢仍未有改觀。根據《2000年中國禁毒報告》,1991年司法機關破獲的毒品違法犯罪案件數量為0.84萬件、抓獲的涉案違法犯罪人數為1.85萬人,而這兩個數字在1998年已分別急劇攀升至18.24萬件、23.19萬人。[14]可見,上述兩個單行刑法為毒品犯罪配置死刑,并未能遏制毒品犯罪激增之態勢。

　　此外,雖然中國毒品犯罪在2003至2005年的3年間一度有所下降,但自2005年起,毒品犯罪再次呈現持續增長態勢,只不過相對于1991年至1998年而言,毒品犯罪的增長速度明顯放緩。從破獲的毒品違法犯罪案件數量看,1991年至1998年增長20.7倍,平均年增長率達55.2%。而在2005年至2011年的7年間,中國毒品犯罪案件數量增長1.24倍,平均年增長率為17.7%。從抓獲的毒品(違法)犯罪人數看,1991年至1998年間增長11.5倍,平均年增長率近43.4%。而2005年至2011年間,被抓獲毒品犯罪嫌疑人數量增長0.94倍,平均年增長率只有13.4%。[15]上述統計數據表明,盡管中國近年來伴隨著寬嚴相濟刑事政策的貫徹,開始了嚴格限制與減少死刑的嘗試和努力,尤其是2007年1月1日最高人民法院收回死刑核準權以后,包括毒品犯罪在內的各種具體犯罪的死刑司法適用與執行之數量均有了大幅下降,但這并沒有導致毒品犯罪的急劇泛濫,司法機關破獲的毒品犯罪案件的數量和抓獲的毒品犯罪嫌疑人人數的平均年增長率反而均趨于下降。

　　由此也至少說明,是否配置和適用死刑,對毒品犯罪的遏制作用非常有限;嚴格限制與減少毒品犯罪死刑的適用,并不會對毒品犯罪的發生產生顯著的影響。

　　(四)毒品犯罪并非“最嚴重的罪行”,對之配置死刑不符合國際人權公約的基本要求

　　的確,國際人權公約并未完全禁止使用死刑,但死刑的適用在國際公約中卻日益受到嚴格限制,死刑的廢止已經成為不可阻擋的全球性潮流和趨勢。[16]1966簽訂并于1976年生效的聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第6條在堅持“不得任意剝奪任何人的生命”之前提下,對于死刑的適用明確規定:“在未廢除死刑的國家,判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰”。對于何謂“最嚴重的罪行”,該《公約》并未明示。在該《公約》頒布后的20多年間,聯合國人權機構對其含義解釋采取的是明顯限制犯罪數量和類型的方式。1984年,聯合國經濟及社會理事會以決議的形式通過《保護面臨死刑者權利的保障措施》,并在其中指出:對“最嚴重的罪行”的理解“不應超出導致死亡或其他特別嚴重結果之故意犯罪”。這一意見后被聯合國大會所采納。聯合國人權委員會也指出,“最嚴重的罪行”之規定意味著死刑是一種特別例外之刑罰,故政治犯、沒有遭致死亡的犯罪、一般公務員與軍人共同預謀犯罪、貪污罪、經濟犯罪、暴力搶奪犯罪、叛亂罪、間諜罪及拒絕公布過去政治活動等犯罪,均不屬于“最嚴重的罪行”,應依《公約》的上述規定排除死刑的適用。[17]如今,國際社會就“最嚴重的罪行”的含義已形成如下共識:一是應盡可能以最受限制、最例外之方式來解釋所謂“最嚴重的罪行”;二是死刑只應適用于故意且造成致命或極其嚴重后果的案件;三是國家立法上應當廢除對經濟犯罪、非暴力犯罪或無被害人犯罪之死刑。[18]

　　具體到毒品犯罪而言,雖然仍有少數國家堅持認為,毒品犯罪屬于“最嚴重的罪行”的范疇[19],但這顯然并不符合聯合國人權委員會和聯合國特別報告員[20]的基本立場。聯合國人權委員會的解釋已明確將毒品犯罪排除在“最嚴重的罪行”之外。在2005年和2007年關于泰國和蘇丹針對毒品交易適用死刑的報告中,該委員會重申,毒品犯罪不屬于“最嚴重的罪行”,對之適用死刑有違聯合國人權法的規定。[21]而聯合國特別報告員在1996年度報告中即強調:“經濟犯罪和毒品犯罪的死刑應當被廢除”。[22]在2006年度報告中,該報告員再次強調:“毒品犯罪并不符合最嚴重罪行的門檻,……因而,對毒品犯罪適用死刑等于違反人的生命權。”[23]

　　三、毒品犯罪死刑廢止的現實障礙

　　當然,毒品犯罪的死刑必須廢止,這只是從應然意義上得出的論斷,它為中國毒品犯罪的死刑改革指明了方向。不過,考慮到中國當下毒品犯罪的現狀與發展態勢,以及相關歷史因素與現實的國情民意,也考慮到國際社會對毒品犯罪死刑的巨大紛爭,現階段對這一應然立場只能作必要的調和與妥協。而影響毒品犯罪死刑廢止的歷史與現實因素主要有:

　　(一)中國的毒品犯罪仍在整體上呈現增長趨勢,客觀上影響著毒品犯罪死刑廢止之進程

　　中國國家禁毒委員會2005年以來所發布的《中國禁毒報告》顯示,盡管中國毒品犯罪的增長速度近年來有所放緩,但在整體上一直呈穩步上升之勢。這主要體現在以下三個方面:一是從毒品犯罪案件數量和涉案人數看,司法機關破獲的毒品犯罪案件數量與抓獲的犯罪嫌疑人人數仍逐年遞增;二是從毒品犯罪的對象種類看,傳統毒品犯罪穩中有降,但新類型毒品犯罪增長趨勢明顯;三是從毒品犯罪的行為類型看,制造毒品犯罪顯著增多,易制毒化學品違法犯罪活動突出,中國由傳統的“毒品受害國”變為“毒品受害國”兼“毒品輸出國”。[24]

　　盡管實踐已經表明嚴刑峻罰對于毒品犯罪的遏制作用極其有限,但面對如此嚴峻的毒品犯罪之發展態勢,無論是國家決策領導層還是最高司法機關,又豈敢輕言眼下就完全放棄對毒品犯罪的嚴打高壓政策?為此,2012年度《中國禁毒報告》仍宣稱,要“始終保持對毒品犯罪的主動進攻和嚴打高壓態勢”。而最高人民法院對毒品犯罪亦一貫堅持“嚴打”之方針,這從最高人民法院近年來關于毒品犯罪案件死刑復核之態度,以及多次全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會的會議精神與紀要內容中均有鮮明的體現。國家決策領導層和最高司法機關對于毒品犯罪所持的上述立場,無疑是毒品犯罪在司法實踐中仍被頻繁適用死刑之緣由。這也足以說明,中國毒品犯罪死刑的廢止在短期之內是難以實現的。

　　(二)毒品犯罪死刑的配置與適用既有濃郁的歷史情結,更有現實的國情民意基礎

　　從歷史的角度說,中國由一個繁榮強盛的文明古國淪為受盡侵略和屈辱的近代半封建半殖民地的國家,始于鴉片禍華。19世紀40年代的鴉片戰爭拉開了帝國主義列強侵略、瓜分和奴役中國的大幕,這一幕也從此成為中華民族刻骨銘心的巨大傷痛。因此,毒品始終與中華民族近代被侵略、被奴役、被傷害的屈辱歷史緊密相連,毒品的危害也隨之成為一個根植于中國國民內心深處的心結。及至今日,雖然隨著社會的日益開化,有部分民眾已能夠容忍一些異樣的價值觀念,并對一般的毒品犯罪體現出一定程度的寬容[25],但是大多數民眾對于毒品犯罪之危害仍可謂“苦大仇深”,對從嚴懲治毒品犯罪出于深深的歷史情結而極易認同。

　　就現實的角度而言,除了毒品犯罪形勢依然嚴峻、司法機關對毒品犯罪仍持“嚴打”方針外,重刑主義思想的普遍存在和對死刑的過度迷信與依賴,亦是毒品犯罪死刑改革必須直面的現實障礙。從司法實踐來看,很多司法實務人員仍抱有崇尚死刑、重刑的思想。在他們看來,要遏制和減少毒品犯罪,就須在司法上多用重刑,多殺長判。同時,從各級領導人到普通民眾更是對死刑懷有難以割舍的情感,仍將死刑視為維系公平、伸張正義必不可少的社會心理寄托。尤其值得一提的是,由于中國歷史上曾深受毒品危害,加之長期意識形態化的渲染,人們對于毒品及其危害普遍存在“妖魔化”的認識,從而想當然地將毒品犯罪納入最嚴重罪行之范疇,并將對毒品犯罪配置、適用死刑當作順理成章之舉。[26]

　　(三)世界范圍內毒品犯罪死刑適用的逆勢上揚,為中國毒品犯罪死刑的廢止增添了變數

　　20世紀中葉以后,限制與廢止死刑逐漸成為國際性的發展潮流,但毒品犯罪的死刑卻呈現出相反的趨勢。這不僅體現在對毒品犯罪規定死刑的國家數量明顯增加,也表現為部分國家在立法或司法上強化了對毒品犯罪死刑的適用。1979年的一份調查顯示,在125個保留死刑的國家中,只有10個國家對毒品犯罪規定了死刑。而1985年世界上則有22個國家(地區)對毒品犯罪規定有死刑,1995年又增加至26個。截止2010年3月,世界上已有32個國家或地區在法律上對毒品犯罪規定有死刑。在這32個國家或地區中,至少有12個國家或地區在此前3年中對毒品犯罪執行過死刑;13個國家或地區設置了對特定種類的毒品犯罪強制性死刑規定;5個國家或地區被認為是事實上廢除了對毒品犯罪的死刑。與此同時,泰國、馬來西亞、朝鮮、伊朗、毛里求斯等國紛紛采取立法或司法舉措,強化了毒品犯罪死刑的適用。例如,伊朗2006年共對96名毒品犯罪分子執行了死刑,但到2009年這一數字已劇增至172人左右。根據國際減災協會[27]2010年發布的《毒品犯罪死刑2010年全球概覽》研究報告,近年來全球每年有數百人因毒品犯罪被處死,如果把那些秘密執行死刑的國家計算在內,極有可能超過1千人。[28]

　　而中國是與伊朗、沙特阿拉伯、越南、新加坡、馬來西亞等一起被國際減災協會的上述報告視為毒品犯罪死刑高適用率的國家。國際社會關于毒品犯罪死刑的逆向發展態勢,無疑會給毒品犯罪死刑贊成論者提供很好的口實,也給毒品犯罪死刑的廢止增加了不確定的變量。

　　四、毒品犯罪死刑限制與逐步廢止之理論建言

　　由于面臨著從歷史到現實、從國內到國際的多重障礙,中國刑法中毒品犯罪的死刑必須廢止之應然目標當下顯然尚難以企及。為此,我們只能在綜合考量各種主客觀因素后,不得已轉而采取調和與妥協之立場。這實際上也是更為契合中國社會發展狀況的合乎邏輯的現實抉擇。當然,對于毒品犯罪死刑應予盡快廢止之立場的退卻,并不意味著只能對該應然目標消極以待,而是應在不斷引導、提升全社會死刑觀念的同時,從立法與司法層面積極采取措施,力求經過逐步努力彌合理想與現實之間的鴻溝,最終達致廢止毒品犯罪死刑之目標。

　　(一)從立法上即行廢止運輸毒品罪的死刑

　　運輸毒品罪死刑的廢止問題,曾是《刑法修正案(八)》修訂過程中呼聲很高、爭議頗多的話題。中國全國人大常委會法制工作委員會提交研擬的《刑法修正案(八)》方案中,曾明確提出要“繼續研究取消運輸毒品罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、走私假幣罪死刑問題。”事實上,最高人民法院對于這四種犯罪死刑的廢止亦曾明確提出過立法建議。遺憾的是,立法機關最終基于時機尚未成熟之緣由,沒有將這四種犯罪的死刑一并予以廢止。[29]我們認為,運輸毒品罪的死刑應即行廢止,這并不存在多大的法律障礙。主要理由如下:

　　首先,從運輸毒品罪的性質來看,單純的毒品運輸行為充當的往往是毒品的中間環節,而走私、販賣、制造毒品的行為,或者是毒品犯罪的源頭,或者直接導致毒品向社會擴散,它們的社會危害性要顯著大于前者。[30]正因為如此,同時也考慮到運輸毒品與走私、販賣、制造毒品行為之間的緊密關聯,有學者認為,應將運輸毒品罪從刑法典第347條之中分離出來,單獨成罪;[31]有學者甚至主張,應取消運輸毒品罪,因為從運輸毒品行為的表現形式來看,要么可以直接論以走私、販賣、制造毒品罪,要么構成該罪的幫助犯、間接正犯或者間接幫助犯,故而完全沒有獨立成罪之價值。[32]無論如何,刑法典第347條將運輸毒品罪與走私、販賣、制造毒品罪并列加以規定,并配置相同的刑罰,這顯然有違罪責刑相適應的原則。單純運輸毒品行為的社會危害性顯然與走私、販賣、制造毒品不可同日而語,與中國刑法典總則中所明定之“罪行極其嚴重”的死刑適用標準更是相去甚遠。

　　其次,從司法實踐來看,從事單純運輸毒品的行為人大多是貧民、邊民、或者無業人員,只是為了賺取少量運費,被上線雇傭并利用而成為販毒工具的“馬仔”。他們不是毒品的所有者、買家或者賣家,與幕后的組織、指使、雇傭者相比,在整個毒品犯罪環節中處于從屬、輔助和被支配地位,所起作用和主觀惡性相對較小,社會危害性也相對較小。對這些人適用死刑,既難以達成一般預防之功效,更無法威懾隱藏在幕后的毒梟、職業毒販。因此,刑法立法上應當明確將毒品犯罪的幕后組織、指使、雇傭者與單純從事毒品運輸的人員嚴格區分開來,只能將前者而非后者作為從嚴懲處的對象。

　　再次,最高人民法院關于毒品犯罪案件審判的司法文件已對運輸毒品罪采取了區別對待的立場,但尚不夠充分、徹底。2008年12《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)指出,對于單純從事運輸毒品犯罪的行為人,“在量刑標準的把握上,應當與走私、販賣、制造毒品和前述具有嚴重情節的運輸毒品犯罪分子有所區別,不應單純以涉案毒品數量的大小決定刑罰適用的輕重。”“對有證據證明被告人確屬受人指使、雇傭參與運輸毒品犯罪,又系初犯、偶犯的,可以從輕處罰,即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準,也可以不判處死刑立即執行。”[33]不可否認,該紀要精神在實踐中取得了良好的社會效果。但是,由于它不僅明確指出對所謂“運輸毒品犯罪集團首要分子,組織、指使、雇傭他人運輸毒品的主犯或者毒梟、職業毒犯、毒品再犯,以及具有武裝掩護、暴力抗拒檢查、拘留或者逮捕、參與有組織的國際毒品犯罪、以運輸毒品為業、多次運輸毒品或者其他嚴重情節”的行為人應從嚴懲處,強調“依法應當判處死刑的必須堅決判處死刑”,甚至仍保留了對單純運輸毒品犯罪適用死刑立即執行之可能,故而在我們看來是存有很大缺憾的,有違寬嚴相濟的刑事政策之精髓。我們認為,對于《大連會議紀要》所謂具有嚴重情節者,如果能夠認定為走私、販賣、制造毒品罪的,應直接以該罪論處;如果因案件事實與證據所限,只能認定為運輸毒品罪的,即便其情節多么嚴重、涉案毒品數量再大,也難謂“罪行極其嚴重”,所以應從立法上全面排除其死刑的適用;對于社會危害性相對更輕的單純毒品運輸行為而言,則更不應適用死刑。

　　最后,從對毒品犯罪仍配置死刑的國外立法例來看,大多只是對制造、走私、販賣毒品罪保留死刑,而少有國家對運輸毒品犯罪配置、適用死刑。[34]

　　綜上,即便基于運輸毒品行為自身的存在價值而保留運輸毒品罪,考慮到其充當的往往是毒品的中間環節,在整個毒品犯罪中通常處于從屬、輔助的地位,更考慮到其相對較輕的社會危害性,故應本著寬嚴相濟刑事政策之基本精神,從立法上先行廢止其死刑。退而言之,即使由于國家立法機關因立法任務所限短期內無法在立法上廢止運輸毒品罪的死刑,司法機關也應著力采取措施以排除對運輸毒品罪適用死刑,從而為毒品犯罪死刑的逐步廢止掀開新的篇章。

　　(二)從司法上嚴格限制走私、販賣、制造毒品罪死刑之適用,為從立法上逐步廢止其死刑創造條件

　　近年來,伴隨著寬嚴相濟刑事政策的提出以及中國死刑改革的不斷推進,最高司法機關在限制和減少毒品犯罪死刑的適用方面也做出了積極的努力。這可以從最高人民法院數次召開的全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會的會議精神及其紀要內容,以及毒品犯罪案件死刑適用數量的不斷降低體現出來。以《大連會議紀要》為例,即對毒品犯罪的死刑適用問題有專門論述,并藉此形成了毒品犯罪死刑適用的基本標準,對司法實踐具有重要的指導意義。我們認為,在立法上廢止走私、販賣、制造毒品罪死刑之條件尚不具備時,從司法上嚴格限制其死刑適用,不僅可以切實降低毒品犯罪案件適用與執行死刑的數量,也可以不斷積累經驗、引導民意、創造條件,為最終從立法上廢止毒品犯罪的死刑營造良好的社會氛圍。考慮到最高人民法院對毒品犯罪案件的基本態度及其關于毒品犯罪的死刑適用標準尚存改善與提升之處,我們在此結合刑法理論界與實務界探討較多的幾個刑事實體法律與政策問題,提出如下改進建議:

　　1.改變對于毒品犯罪所固守的“嚴打”政策,切實貫徹寬嚴相濟的刑事政策

　　盡管最高人民法院在毒品犯罪死刑的限制適用方面也進行了積極的努力,但與國家始終強調對毒品犯罪要保持“主動進攻和嚴打高壓態勢”相適應,最高人民法院對待毒品犯罪的基本態度仍是堅持“嚴打”之方針。例如,2000年4月的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱為《南寧會議紀要》)便強調:“人民法院作為審判機關,在禁毒購置中擔負著非常重要的任務,一定要從中華民族的興衰存亡和國家長治久安的高度,深刻認識依法嚴厲打擊毒品犯罪的必要性和緊迫性。……對依法應當判處死刑的,必須堅決判處死刑,狠狠打擊毒品犯罪分子的囂張氣焰,始終保持對毒品犯罪嚴打的高壓態勢,以有效遏制毒品犯罪發展蔓延的勢頭。”[35]雖然此后寬嚴相濟的刑事政策成為中國新的基本刑事政策,但最高司法機關對毒品犯罪所持的“嚴打”方針尚沒有改變。2008年9月,當時主持最高人民法院刑事審判工作的該院副院長張軍大法官在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上指出:“基于當前毒品犯罪的形勢,要繼續堅持‘嚴打’方針,依法嚴懲嚴重毒品犯罪”。“要在整體上梳理對毒品犯罪依法從嚴懲處的指導思想。……該判處死刑的,要堅決依法判處”。[36]這種對毒品犯罪所奉行的“嚴打”方針,也可以從司法機關關于毒品犯罪罪名的確定、犯罪未遂形態的認定、特殊偵查手段與證據的運用等諸多方面體現出來。例如,毒品犯罪中的“犯意誘惑”與“數量誘惑”雖然均屬誘惑偵查,但兩者之間有著明顯的區別,而《大連會議紀要》第6條卻不加限制地將它們一概認為具有合法性,這明確反映了司法機關在打擊毒品犯罪中所持的特殊立場。[37]

　　自從中國于上世紀80年代開展“嚴打”斗爭之后,強調“從重、從快”打擊嚴重刑事犯罪的“嚴打”刑事政策開始被奉為應對犯罪的圭臬。二十多年間“嚴打”的實踐證明,重刑主義所追求的遏止和減少犯罪的預期目標并沒有實現,相反,“嚴打”的負面效應卻日益凸顯。也正是在總結推行“嚴打”刑事政策的經驗與教訓的基礎上,寬嚴相濟的刑事政策應運而生。必須指出的是,寬嚴相濟的刑事政策中的“嚴”有嚴密法網、嚴厲懲治、嚴肅執法等蘊含,它與“嚴打”有著根本的區別。[38]在強調貫徹寬嚴相濟的刑事政策之現今,仍對毒品犯罪這樣的非暴力犯罪固守“嚴打”之立場,這必然會對毒品犯罪死刑的嚴格限制適用帶來消極的影響,延擱最高人民法院推進毒品犯罪死刑改革之步伐。例如,《大連會議紀要》所列舉的九種可以不判處死刑立即執行之情形,在我們看來仍顯保守,實際上完全可以進一步直接排除其死刑的適用。更何況,毒品的依賴性引致社會對于毒品存在剛性的需求,對于毒品犯罪仍強調“嚴打”,反而會加劇毒品市場的供求緊張關系,導致毒品價格的升高甚至形成價格畸形,從而更容易引發新的毒品犯罪。[39]因此,我們認為,最高司法機關應該徹底放棄“嚴打”政策,尤其是放棄針對毒品犯罪的“嚴打”政策,并在毒品犯罪中真正地貫徹寬嚴相濟的刑事政策。

　　2.盡快統一毒品犯罪死刑適用的數量標準,切實避免將毒品數量作為死刑裁量的唯一情節

　　由于中國刑法典第347條對于毒品犯罪適用死刑的數量標準設置過低,加之中國幅員遼闊、地域廣袤,不同地區毒品犯罪形勢存在很大差別,故而地方司法機關都各自大幅度地提高了毒品犯罪適用死刑的數量標準,且一直沒有形成統一的標準。例如,就近年間走私、販賣、運輸、制造海洛因而適用死刑的標準而言,甘肅為100克以上,湖北省為200克以上,廣西、貴州為300克以上,上海市為400克以上,而云南省則為500克以上。即便是最高人民法院于2007年1月收回死刑復核權以后,這種狀況也未有質的改觀,最高人民法院仍然是按照各地的具體數量標準來決定是否核準死刑。這顯然有損于司法公平和公正,是對國家法制統一的極大破壞,也不利于嚴格限制死刑適用之死刑政策的貫徹落實。

　　對此,時任最高人民法院副院長的張軍大法官曾明確指出:“統一毒品犯罪死刑適用的數量標準須循序漸進。理論上,死刑案件核準權收歸最高人民法院統一行使后,毒品犯罪的死刑數量標準也應當相對統一。在目前的司法環境下,需經歷一個循序漸進的過程,至少三、五年。此間,各地應根據最高人民法院復核死刑案件做出的裁判及公布的典型案例,結合本地毒品犯罪形勢,按照‘數量加情節’的原則,具體把握本地毒品犯罪的死刑適用標準。最高人民法院在復核死刑案件時,也會充分考慮各地經濟社會發展的實際、毒品犯罪形勢和社會治安狀況,綜合評定是否核準死刑。這樣,通過一段時期的案件積累和經驗總結,便會逐步、自然形成相應的具體死刑案件裁判標準。從死刑案件核準權統一行使一年多的實踐看,據此掌握毒品犯罪的死刑數量標準,是可行的、符合實際的。為幫助高、中級法院更好地把握這一問題,必要時,我們將總結、下發一批典型案例,供大家參考。”[40]這一講話精神在《大連會議紀要》中得到體現。該紀要并沒有對毒品犯罪的死刑數量標準做出明確規定,而只是強調“近期掌握的死刑標準數量,應當結合本地毒品犯罪的實際情況和依法懲治、預防毒品犯罪的需要,參照最高人民法院復核毒品犯罪死刑案件的典型案例,恰當把握。之所以這樣規定,主要考慮到中國目前各地毒品犯罪差異較大的實際情況,它符合現階段打擊毒品犯罪的實際需要,有利于有效地懲治毒品犯罪”。[41]

　　張軍大法官的上述講話以及《大連會議紀要》強調了各地在經濟社會發展、毒品犯罪形勢和社會治安狀況等方面的差異,認為毒品犯罪死刑適用數量標準的統一是一個循序漸進的過程。我們認為,這一意見當然言之成理,但如果更多著眼于從維護法治統一性與司法公正公平之大局考量,更為理性地從切實限制與減少死刑之政策精神出發,最高司法機關還是應該盡快統一毒品犯罪死刑適用的數量標準。例如,可以考慮為內陸省份確定與邊境省份相一致的毒品犯罪死刑適用的毒品數量標準,這樣便可以更為嚴格地限制內陸省份毒品犯罪死刑的適用,從而達成切實降低毒品犯罪的死刑適用與執行數量之實效。而且,這一數量標準應該成為排除死刑適用的基準因素,若毒品數量未達該標準的,即使數量再接近,也不能適用死刑;毒品數量達到該標準的,在具體裁量刑罰時亦應綜合考慮毒品數量、犯罪情節、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險性等各種因素,以最大限度地體現同罪同罰,實現罪責刑間的均衡。