摘要：風險刑法與傳統(tǒng)刑法所產(chǎn)生的眾多分歧與對立均是源于雙方在許多問題上有著不同的立場，筆者認為，探討風險刑法的基本立場是深入研究兩者的重要基礎。

　　一、風險社會、風險刑法理論的產(chǎn)生

　　現(xiàn)代化這一進程，就好比是一把雙刃劍，在其不斷加快的同時既給全世界人民帶來空前的物質(zhì)繁榮和社會進步，又給全社會帶來了不少難以預測的消極后果。面對在各個領域所產(chǎn)生的大大小小的風險事件，西方學者努力反思在時代變革中誘使各種惡果出現(xiàn)的原因，繼而衍生出了風險社會理論。最先提出并系統(tǒng)闡釋“風險社會理論”的，是德國著名學者烏爾里希·貝克。他認為，風險存在于社會的方方面面中，諸如政治、經(jīng)濟、環(huán)境、科技等領域，并分析了產(chǎn)生風險社會的原因，主要包括了：一是知識與科技的極大發(fā)展與進步;二是風險沒有可歸責的具體對象;三是現(xiàn)代社會管理的失敗。為應對現(xiàn)代風險社會，在德國刑法學者烏爾斯·金德霍伊澤爾、烏爾里希·齊白等人的推動下，風險刑法理論也逐步被建構起來。

　　二、風險刑法的基本立場及傳統(tǒng)刑法遭遇的桎梏

　　(一)風險刑法的基本立場

　　風險刑法的第一個基本立場就是刑法的任務是什么?是為了保護法益還是為了遵守規(guī)范?這實際就是關于犯罪本質(zhì)的探討。風險刑法堅持認為刑法的任務，應從保護具體的法益上升為防控風險，所以不需要關注和預設具體的法益是否已經(jīng)被侵害，只要行為創(chuàng)設出一般的危險，并產(chǎn)生了預防的必要性，犯罪就已成立。而處罰行為的基礎也不是看具體的法益是否被行為侵犯，而是看行為是否違反了特定的義務。

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　　第二個基本立場就是關于刑法本體性的根據(jù)，到底是堅持結(jié)果無價值還是行為無價值?這其實也就是法益侵害說和規(guī)范違反說的進一步爭論。風險刑法堅持行為無價值，主張把一些高度危險的行為直接擬制成必然產(chǎn)生實害的行為，也即將一類特定的行為抽象成風險行為并犯罪化，進而予以規(guī)制，以求防范和化解社會風險。如此一來，行為取代了損害結(jié)果作為刑事不法性的重點評價對象，只要行為符合構成要件，不需特定結(jié)果，犯罪就可成立，風險刑法以不法的行為為刑事立法的基礎，突破了傳統(tǒng)刑法重視結(jié)果的理念。

　　第三個基本立場則是關于刑事政策性的根據(jù)，到底是堅持特別預防論，還是一般預防論?風險刑法堅持積極的一般預防論。積極地一般預防論以規(guī)范為核心，以規(guī)范確證為基本原則，針對的是社會公眾未來的行為，具體來說，就是主張預防的真正目的并不是為了防止現(xiàn)實的或者潛在可能發(fā)生的犯罪，而是為了穩(wěn)定社會的規(guī)范，保持社會規(guī)范所具有的同一性。這與風險刑法傾向于規(guī)范主義的理念不謀而合。

　　第四個基本立場則是關于歸責原則的傾向，是堅持傳統(tǒng)罪責原則，還是堅持預防的必要性?風險難以預測，所以我們也無法查證到行為人在主觀上是否存在故意并對結(jié)果有相當?shù)念A見可能性。所以風險刑法要對風險行為進行歸責，必須突破傳統(tǒng)的罪責理論，具體可采用罪責功能化的方式，重新對罪責進行界定。也就是說，行為人的主觀方面不再是風險行為的罪責基礎，真正應當考察的是行為所外在變現(xiàn)出來的危險人格或者行為人破壞法忠誠的態(tài)度。如此一來，罪責的緣由不再是因為具有“可非難性”，而是為了滿足刑法“預防的必要性”。因此，行為人是否具有故意、知道損害結(jié)果并不重要，只要其創(chuàng)設的風險超過了刑法規(guī)制的允許程度，就應承擔相應的責任。

　　第五個基本立場，對于因果關系的判定是采取因果判斷的原則還是采取客觀歸責原則?風險形成的原因紛繁復雜，損害結(jié)果又難以預測，兩者間的因果關系不似傳統(tǒng)犯罪的因果關系一樣容易判斷，故而風險刑法主張以防范風險為出發(fā)點，以類型化的行為顯現(xiàn)風險，那么對犯罪的歸責，就不再需要明確的因果關系，風險行為本身變成了歸責的基礎。客觀歸責理論以創(chuàng)設以及實現(xiàn)風險為核心，恰好和風險刑法的價值選擇相一致。風險刑法結(jié)合客觀規(guī)責理論，根據(jù)“允許的風險”來劃分了國家刑罰權的范圍，規(guī)定了公民行為自由的程度，既維護了社會的整體安全，又保障了公民應得的自由。

　　(二)傳統(tǒng)刑法所遭遇的桎梏

　　筆者認為，隨著風險社會中各種危險層出不窮，風險刑法理論的不斷發(fā)展，以規(guī)制實害犯為核心內(nèi)容的傳統(tǒng)刑法理論無可避免地遭遇了桎梏，并逐步顯現(xiàn)其不足之處：

　　第一，新生法益類型超越了傳統(tǒng)刑法的保護范圍。傳統(tǒng)刑法主要強調(diào)保護法益的個體化、物質(zhì)化以及現(xiàn)實化，也即非個體、不具備物質(zhì)形態(tài)、間接受侵害的法益不被保護。然而，在風險社會之中，總有一些特殊的法益類型無法為傳統(tǒng)刑法所保護。好比說克隆人的行為，它侵害是人類社會倫理秩序這種超個人的法益;又比如在環(huán)境污染的情況下，其所侵害的對象可能是不特定的多數(shù)人，而且，其侵害的法益不僅僅是現(xiàn)實當中的法益，也可能是未來被保護的法益。然而傳統(tǒng)的刑法只保護現(xiàn)實的法益，對于未來的法益并不將其納入保護圈中，故而無法處理此種問題。

　　第二，存在部分非實害犯不被刑法所規(guī)制。傳統(tǒng)刑法以結(jié)果為核心，只處罰實害犯，也即行為只有在造成實際客觀侵害之時，才會被刑法納入處罰范圍，即便這符合罪刑法定的原則，符合刑法謙抑性的要求，但在風險社會的背景下，仍無法適應限制風險，減少危害的客觀要求。因為假設出現(xiàn)了一些具有高度危險性、破壞性的，足以侵害法益的風險行為，刑法理應在第一時間予以介入，否則，風險一旦形成并得以實現(xiàn)，將會產(chǎn)生對人類共用體的安全產(chǎn)生毀滅性的破壞，好比說恐怖事件的發(fā)生、核原料泄露、重大的交通安全事故等等。有鑒于傳統(tǒng)罪責刑法應對危害行為的滯后性，為了更好地維護人類共同體日常生活、生產(chǎn)的集體安全，防范風險社會中各種不確定的風險行為，刑法必須作出相應的調(diào)整，在一部分范圍內(nèi)做出不同于傳統(tǒng)罪責刑法規(guī)定的例外改變。

　　第三，新型的危害變得更加難以認定。按照傳統(tǒng)刑法的觀點，犯罪的真正本質(zhì)就是對法益的侵害，而且這種侵害主要是現(xiàn)實的、直接的、物質(zhì)上的對個體的侵害。當傳統(tǒng)社會轉(zhuǎn)變?yōu)轱L險社會之后，各種風險所造成的后果變得更加難以估計甚至無法認定侵害后果往往很難被估測甚至是無法認定，例如核材料泄露、化學材料的使用、利用轉(zhuǎn)基因技術制造生物等行為所引發(fā)的危害，將遠遠超過人們目前的控制能力和認知水平。

　　第四，傳統(tǒng)的因果關系理論無法解釋新出現(xiàn)的各種危險或損害。在整個風險社會之中，各個因素之間的聯(lián)系變得更加的復雜和緊密，任意一個危險或損害的發(fā)成，可能都可以歸結(jié)于難以預測的眾多因素，并不像傳統(tǒng)的侵害法益的行為一樣可以單獨歸結(jié)于個人的特定罪行，傳統(tǒng)的因果關系理論主要以相當因果關系說為核心，在風險社會之中，要準確地證明危害結(jié)果與風險行為之間的因果關系顯得并不容易，因而亟待新的理論的不斷完善和發(fā)展。

　　第五，追責機制的不完善導致了集體責任的缺失。在傳統(tǒng)的罪責刑法看來，責任主體只是個人，但在風險社會之中，由于能夠制造風險的主體，已經(jīng)不僅限于個人了，更多時候是各種組織，尤其像是法人，盡管從歷史發(fā)展的軌跡來看，法人的存在，使得整個市場經(jīng)濟變得更加活躍，其經(jīng)營行為也極大地提升了人類文明，給社會創(chuàng)造出了無限的財富，然而在風險社會的背景下，其所帶來的隱憂也不可忽視，法人作為一個風險源，應當被現(xiàn)代刑法所關注。

　　三、傳統(tǒng)刑法所應作出的應對

　　面對新的社會問題，傳統(tǒng)刑法理論遭遇到桎梏，面臨了更多的難題，這也使得刑法學界走到了一個十字路口：是堅守古典刑法，拒絕改變?還是順應時刊發(fā)展，努力尋求突破傳統(tǒng)刑法體系的方法，從而更從容地應付一系列的難題?

　　筆者認為，我們應理性而辯證地看待德國的風險刑法理論，充分結(jié)合我國的法律思想和傳統(tǒng)，并立足于現(xiàn)實國情，有針對性地作出部分更改。比方說，傳統(tǒng)刑法應秉持積極的一般預防的刑罰目的論，在傳統(tǒng)罪責中加入預防性的內(nèi)容，構建新型預防罪責論;拓展法益概念，將其內(nèi)涵由傳統(tǒng)的物質(zhì)性法益延伸至精神性法益，注重保護新生的超個人法益類型，擴大犯罪圈，堅持法益保護前置化，把對社會的保護提前一步，以化解各種風險，滿足社會安全的政策需求。修改過往的因果關系理論，完善集體追責機制，一方面有效地規(guī)制風險行為，加強刑法處罰新型犯罪的力度，另一方面不斷提高社會整體安全的保障機制。在刑事立法中應以公眾的不安為前提，合理承認危險犯(尤其是抽象危險犯)在刑法中應有的地位，逐步建立以危險犯為中心的安全刑法體系，注重處罰引起公眾不安的各種危險行為。與此同時，也必須要重點注意在高度管制過程中始終堅持憲法適當性原則，恪守刑法的基本原則和機能性解釋原則，注重科學闡釋以及堅定捍衛(wèi)刑法的謙抑性，努力保障人權，明確合理處罰界限。

　　簡而言之，對傳統(tǒng)刑法的改造應是在認清社會變遷的客觀現(xiàn)實上，解放思想，與時俱進，不固守以實害為中心的古典刑法的研究模式的基礎上，充分吸取“風險刑法”合理內(nèi)容而進行的改造。筆者以為，這并不是完全背離刑法的基本立場或者徹底轉(zhuǎn)變刑法的基本功能，更不是盲目擴張刑法調(diào)控范圍、肆意違反罪刑法定和刑法謙抑性原則，蓄意侵犯人權，而是傳統(tǒng)刑法基于現(xiàn)實國情、社情所做出的合理回應，在構建新理論的過程中也必然會出現(xiàn)有更多問題，這一切都需要我們不斷地加強認識和深化研究，從而完善新的刑法體系理論。