摘要：隨著近年來《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國社會保險法》等重要勞動法律法規(guī)的頒布實施，人民群眾的法律意識得到明顯增強(qiáng)，維權(quán)訴求呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，這也使得勞動保障監(jiān)察部門在執(zhí)法中面臨著諸多的和壓力問題，其中比較值得關(guān)注的一個問題就是如何使勞動保障監(jiān)察部門在執(zhí)法中避免行政不作為的發(fā)生。

　　一、行政不作為的概念

　　(一)行政不作為(nonfeasance，failure to act)的概念

　　一種觀點認(rèn)為，行為人有所為或者法律要求行為人有所不為，而行為人依此行為的，即構(gòu)成作為;而只有法律要求行為人有所為而行為人有所不為的，才構(gòu)成不作為;另一種觀點則認(rèn)為，行政不作為就是一種違法的行為或者狀態(tài)，即行政不作為違法是指行政主體及其行政人不履行行政法律規(guī)范的作為義務(wù)。

　　在我國的行政法理論中，對于行政不作為概念的界定一般要考慮兩個因素：一是行政機(jī)關(guān)是否有能力履行;如果非因行政機(jī)關(guān)自身的原因而客觀上不能履行，比如，因為自然災(zāi)害，那么，就不構(gòu)成不作為;二是是否超過規(guī)定期限，履行作為義務(wù)的期限可以是法律規(guī)定的，也可以是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則規(guī)定的。

　　(二)行政不作為的構(gòu)成理論

　　1.行政機(jī)關(guān)必須負(fù)有法定的作為義務(wù)。行政不作為的本質(zhì)是對法定作為義務(wù)的違反，所以，存在著作為義務(wù)的法律規(guī)定是必要的前提。上述作為義務(wù)可以是由法律規(guī)定的，也可以是因為行政機(jī)關(guān)先前行為、法院判決而產(chǎn)生的。

　　2.必須是對特定的相對人產(chǎn)生了作為義務(wù)。這是對法律規(guī)定的義務(wù)構(gòu)造作更進(jìn)一步的分析，要求在這樣的構(gòu)造之中必須體現(xiàn)出相對人具有相對應(yīng)的權(quán)利。

　　3.行政機(jī)關(guān)沒有履行法定義務(wù)的行為。對于構(gòu)成行政違法的基本要件，必須把握兩層意思：一是必須是一種行為，而不是思想意識活動，后者不構(gòu)成行政違法;二是這種行為是違反行政法律規(guī)范的，是不履行法定義務(wù)的作為或不作為，它侵害了受法律保護(hù)的行政關(guān)系，對社會有一定的危害性。

　　4.這種行為是出于行為人的過錯。行政行為是否違法，不能單看行為在實際上是否與法律相悖，同時應(yīng)看行為是否出于行為人的過錯。這里所提的過錯，同民法中的過錯概念相一致，專指故意或過失。任何既不出于故意也不出于過失的行為，均不構(gòu)成行政違法。

　　二、勞動保障監(jiān)察不作為的分類

　　結(jié)合勞動保障監(jiān)察工作的具體實踐，我們通?？梢愿鶕?jù)行政主體的不同、應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)的前提不同，以及能否提起行政訴訟等幾個方面對勞動保障監(jiān)察行政不作為的表現(xiàn)形式進(jìn)行分類。

　　(一)授權(quán)主體的不作為與委托主體的不作為

　　依據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》第三條、第四條的規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府勞動保障行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的勞動保障監(jiān)察工作，這是法律法規(guī)授權(quán)的執(zhí)法主體。縣級、設(shè)區(qū)的市級人民政府勞動保障行政部門可以委托符合監(jiān)察執(zhí)法條件的組織實施勞動保障監(jiān)察，則該組織是法律法規(guī)規(guī)定的受委托主體。隨著行政鏈條的延長、監(jiān)督成本的上升和利益沖突的加劇，受委托組織不作為的概率顯然要高于授權(quán)主體，但無論行政不作為發(fā)生在哪一個環(huán)節(jié)上，最終的法律后果都要由各級人民政府勞動保障行政部門自己承擔(dān)，因此在對勞動保障監(jiān)察不作為的監(jiān)管力度上，受委托組織應(yīng)是監(jiān)管的重點對象。

　　(二)未依職權(quán)行為的不作為與未依申請行為的不作為

　　勞動保障監(jiān)察部門的執(zhí)法活動，有些是需要依據(jù)行政相對人的申請而行為的，比如行政相對人主動對勞動合同、社會保險、工資等問題進(jìn)行的投訴、舉報;而有些情況下，盡管沒有行政相對人的申請，只要勞動保障監(jiān)察部門知道或應(yīng)當(dāng)知道有關(guān)的違法事實，就應(yīng)依法定職責(zé)的要求給予調(diào)查處理，如勞動保障監(jiān)察部門對于在日常巡視檢查、專項檢查、書面審查等執(zhí)法活動中了解和掌握到的違法問題，不能因為沒有當(dāng)事人的申請就可以置之不理，而應(yīng)主動依法予以糾正或處罰。

　　此外，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條第二款規(guī)定，在起訴被告不作為的案件中，原告在兩種情形下是無須就申請事實進(jìn)行舉證的，即(1)被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的;(2)原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠做出合理說明的。由此可見，如果勞動保障監(jiān)察部門已知道正在發(fā)生或可能發(fā)生對公民、法人或其他組織的人身財產(chǎn)權(quán)利侵害的事件或行為，而不主動采取保護(hù)措施，即構(gòu)成了行政不作為，公民、法人或其他組織可據(jù)此向人民法院提起行政訴訟。

　　(三)可訴的不作為與不可訴的不作為

　　雖然行政不作為是與行政作為相對應(yīng)的一種具體行政行為，但不是所有的行政不作為都可以提起行政訴訟，只有法律規(guī)定的具有可訴性的行政不作為方可向人民法院提起行政訴訟。可訴的行政不作為主要是依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第(五)項的規(guī)定，對于行政相對人申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，行政相對人可以提起行政訴訟?！秳趧颖Ｕ媳O(jiān)察條例》第二十一條第二款、《關(guān)于實施〈勞動保障監(jiān)察條例〉若干規(guī)定》第十五條、第十八條規(guī)定了勞動保障監(jiān)察部門對于違反《勞動保障法》的行為發(fā)生已超過2年的，不屬于勞動保障監(jiān)察職權(quán)范圍或不屬于本部門管轄的，以及應(yīng)當(dāng)或已經(jīng)由勞動爭議部門或者司法部門辦理的事項，勞動監(jiān)察部門有告知行政相對人的法定職責(zé)，沒有依法答復(fù)的，行政相對人可以據(jù)此提起行政不作為訴訟。不可訴的行政不作為主要包括最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第l條第2款列舉的六種情形，如上級勞動行政部門對勞動保障監(jiān)察工作人員做出的獎懲、任免等決定。

　　三、避免勞動保障監(jiān)察不作為的一些建議

　　針對勞動保障監(jiān)察部門出現(xiàn)行政不作為的各種情形，結(jié)合勞動保障監(jiān)察工作的實際，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面降低勞動保障監(jiān)察部門行政不作為風(fēng)險。

　　(一)嚴(yán)格遵照法定程序執(zhí)法，避免因程序瑕疵產(chǎn)生行政不作為

　　勞動保障監(jiān)察部門應(yīng)嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行執(zhí)法，絕不能重實體、輕程序，在不同的執(zhí)法階段切實依法辦案。在受理舉報投訴時，應(yīng)對行政相對人的來信、來電、來訪所反映的問題做好分類登記，需要進(jìn)行答復(fù)的，依照法定時間和程序進(jìn)行答復(fù)。對法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行書面答復(fù)的事項，要制作相應(yīng)的法律文書并通過法定程序進(jìn)行送達(dá)，對法律法規(guī)沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過書面形式進(jìn)行答復(fù)的，也應(yīng)當(dāng)通過制作筆錄、錄音、錄像等方式，記錄和固化答復(fù)行為，防止行政相對人日后否認(rèn)答復(fù)行為。

　　(二)加強(qiáng)主動執(zhí)法力度，促使用人單位遵守勞動保障法律法規(guī)

　　接受群眾舉報投訴是勞動保障監(jiān)察執(zhí)法的一種事后處理，勞動保障監(jiān)察部門如能夠本著積極預(yù)防的原則，通過主動執(zhí)法服務(wù)幫助用人單位了解和掌握勞動法律法規(guī)，完善內(nèi)部管理制度，堅持執(zhí)法與服務(wù)并重，不僅可以消除用人單位的避法情緒，而且可以使其認(rèn)識到遵紀(jì)守法與經(jīng)營致富之間的辨證關(guān)系，從而在根本上避免或減少勞動保障違法案件的發(fā)生，真正實現(xiàn)維護(hù)用人單位和勞動者雙方合法權(quán)益的目的。

　　(三)出臺有關(guān)具體規(guī)定，明晰管轄分工，完善內(nèi)部監(jiān)督體系

　　《勞動保障監(jiān)察條例》出臺后，管轄分工與執(zhí)法監(jiān)督問題還停留在原則性的規(guī)定上，需要通過制訂有關(guān)的實施細(xì)則把上述兩個問題予以明確和解決。關(guān)于管轄問題，應(yīng)當(dāng)參照《民事訴訟法》的規(guī)定，將各級勞動保障監(jiān)察部門的管轄分工予以明確界定。原則上，案情重大、復(fù)雜或者跨行政區(qū)域的案件應(yīng)由上級勞動保障監(jiān)察部門管轄，同時應(yīng)當(dāng)明確具體的劃定標(biāo)準(zhǔn)，如按企業(yè)性質(zhì)、注冊資本、分支機(jī)構(gòu)的數(shù)量、職工人數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃定。此外，下級勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)報送疑難案件以及上級勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)指定下級勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)管轄一般案件，也應(yīng)制定一定的銜接程序和標(biāo)準(zhǔn)。同時關(guān)于上下級之間的執(zhí)法監(jiān)督問題，應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)規(guī)定加以明確，按照依法行政的原則針對下級勞動保障監(jiān)察執(zhí)法過程中涉及的受理、立案、處理、備案、歸檔等環(huán)節(jié)設(shè)定執(zhí)法程序，明確監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格加以監(jiān)督。

　　(四)加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督檢查，及時糾正違法作為或不作為

　　這里的執(zhí)法監(jiān)督檢查不同于上級勞動保障監(jiān)察部門對下級勞動保障監(jiān)察部門的工作監(jiān)督，而是指上級勞動保障行政部門的法制機(jī)構(gòu)會同下級勞動保障行政部門的法制機(jī)構(gòu)，對本級及下級勞動保障監(jiān)察部門的執(zhí)法工作進(jìn)行監(jiān)督檢查。勞動保障監(jiān)察部門作為所屬勞動保障行政部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，依據(jù)本級勞動保障行政部門的委托，以所屬勞動保障行政部門的名義開展勞動保障監(jiān)察執(zhí)法工作，對它們的監(jiān)督檢查理應(yīng)由本級法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)貫徹落實，這也是《勞動保障監(jiān)察條例》規(guī)定監(jiān)督機(jī)制的具體體現(xiàn)。通過這種方式的監(jiān)督檢查，有利于及時發(fā)現(xiàn)、糾正各種違法違規(guī)行為，杜絕勞動保障監(jiān)察部門行政不作為情況的發(fā)生。