論文摘要：我國對釋明權是如何規定的?釋明權和法官訴訟請求變更告知義務究竟有什么不同?對老漢應如何從法律上尋求救濟之道，是適用法官訴訟請求變更告知義務呢，還是進一步完善并適用釋明權呢?這些正是本文所要闡述的核心。

　　一、釋明權的概念和特征

　　(一)釋明權的概念

　　釋明權，又稱法官釋明權、闡明權，是指當事人在訴訟過程中的聲明和意思表述不清楚、不充分時，或提出了不當的聲明或陳述時，或所取證據不夠充分卻以為證據已足夠時，法官以發問和曉諭的方式提醒和啟發當事人把不明確的予以澄清，把不充分的予以補充，或把不當的予以排除，或者讓其提出新的訴訟資料，以證明案件事實的權能。[1]

　　(二)釋明權的特征

　　釋明權具有以下法律特征：第一，釋明權的主體是法院，釋明是法官的職責和職權，它屬于法院訴訟指揮權的范疇;第二，釋明權只能在特定情形下使用，這些情形主要是當事人提出的訴訟主張或陳述不清楚、不充分或自相矛盾，應提出的證據材料沒有提出;第三，釋明權的行使方式是通過向當事人發問、提醒或啟發當事人對訴訟主張，訴訟資料予以澄清、補充和修正;第四，釋明權行使的目的是為了促使當事人將其訴訟主張和事實陳述完整，將不當的主張予以排除，將不充分的證據材料予以補足。

　　二、我國《民事訴訟法》上的釋明權規定

　　我國《民事訴訟法》并沒有像比較法一樣，大方地在條文中指明法官釋明權。筆者認為，《民事訴訟法》第111條第一項至第五項是對訴訟引導方面法官釋明權的規定，法院對上述情形，履行告知義務。從司法解釋層面來看，在《民事訴訟證據規定》中確立了法官釋明權。主要規定在兩個條文，第3條對舉證指導的規定以及第33條關于送達舉證通知書并載明相關事項的規定，但就《證據規定》第35條而言，其所規定的告知事項是否亦屬法官釋明之要求，成為了學界就這一問題爭論的焦點。亦成為了本文討論的老漢案中法官的行為是否公正的評判標準。筆者對此持反對態度，即認為《證據規定》第35條確立的法官訴訟請求變更告知義務并不等同于法官釋明權，我國《民事訴訟法》對事實的釋明沒有規定。

　　三、法官訴訟請求變更告知義務與釋明權的比較

　　從表面上看，訴訟請求變更告知與釋明確有一些共同點，比如，兩者都發生在法庭審理過程中，法官的告知和釋明都是法官職權的體現，對當事人的辯論活動都具有一定的指導作用。但這兩者也有不同。

　　首先，行使的前提不同。法官釋明的前提在于當事人的聲明、陳述不當或者不明確以及證據不夠充分。比如，由于當事人法律知識的欠缺和文化水平的低下，對案件的聲明不夠清楚，可能使法官難以理解，不利于法官了解當事人的真正主張，也不利于作出正確的裁判，而法官告知變更訴訟請求的前提則在于當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致。比如，在合同糾紛中，當事人要求對方履行生效的合同，而法院則認為合同屬無效，雙方應當返還各自所得財產，這時，法院就應當告知當事人變更訴訟請求。

　　第二，行使的方式不同。告知義務的行使方式是告訴，可以是書面形式，也可以是口頭形式，而釋明權的行使方式主要是提醒和解釋，一般為口頭形式，主要通過發問、提示、指出等方式進行，如對訴訟主張或陳述不明確的，可以通過發問的方式進行，對舉證不充分的，可以通過指出的方式，要求當事人補充證據。

　　第三，側重點不同。告知是單方行為，其目的是使當事人知道，督促當事人積極地去行使權利或履行義務;而釋明權的目的則是通過發問、解釋，使當事人明了，側重于法官與當事人之間的溝通、互動，調動當事人在訴訟過程中的積極性，提高辦案效率。

　　第四，范圍不同。告知義務由法律規定，相當具體，并且范圍確定;而釋明權的范圍具有模糊性，法律只能進行原則性規定，很難明確列舉行使釋明權的具體情形。一般情況下，法官是否行使釋明權，依案件而定。

　　第五，違反的法律后果不同。在實行釋明制度的國家，釋明是法官的義務，法官疏于釋明，可以成為當事人提起上訴的理由，上級法院也可據此撤銷下級法院判決。而我國民事訴訟法，沒有對當事人提起上訴的理由給予列舉，使得違反訴訟請求變更告知義務而引發上訴審并無障礙。但《證據規定》本身并沒有單獨就訴訟請求變更告知義務作出專門性的規定，第35條主要還是對舉證期限的規定，故難以了解最高司法機關對一審法院未盡訴訟請求變更告知義務在上訴審程序中應予如何處置的態度。

　　第六，釋明作為一項訴訟法上之制度，是與辯論主義原則相對應的，而法官告知當事人變更訴訟請求則應對應于處分權原則。由于辯論主義原則的適用范圍僅限于案件的主要事實，故與此相對應，旨在減輕當事人主張責任的法官釋明義務也只能針對案件的主要事實。由于法官告知當事人變更訴訟請求所牽涉的是當事人對自己訴訟請求的處分，因此，其應被看作是對處分權原則的一種"修繕"。

　　綜上，法官訴訟請求變更告知義務不等同于釋明權，再加上，釋明權本乃大陸法系國家民事訴訟范疇之機制，而依大陸法系國家的相關立法例及訴訟理論之通說，釋明事項之范圍均不包括法官告知當事人變更訴訟請求之內容[2]。另外，臺灣學者也認為，釋明雖系基于職權主義而來，但只可于辯論限度內行之，如法官釋明當事人將確認之訴變更為給付之訴，或追加某人為當事人，或該用他種攻擊防御方法等，皆在不許之列，當非審判長份內應為之事，且與釋明之義務無關[3]。由此可見，法官告知當事人變更訴訟請求并未被納入釋明事項的范圍之中。這樣一來，我國《民事訴訟法》對事實的釋明沒有規定。因此，本案中法官沒有對老漢賠償金額的事實的釋明義務。

　　四、可否依《證據規定》第35條處理本案

　　筆者認為，答案是否定的。法官告知訴訟請求變更的義務必須以當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致為前提。"當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力"應屬于"所依據的事實"而非"訴訟請求"本身。聯系司法實踐，舉兩例，某甲雖可取得某套房屋的所有權，但其取得的依據應該是贈予而非繼承。在訴訟過程中，某甲自己主張的法律關系是繼承，而受訴法院"根據案件事實作出的認定"卻是贈與，此時法官即沒有必要去告知某甲"可以變更訴訟請求"，因為某甲提出對該套房屋應享有所有權的訴訟請求并無絲毫不當。又如，某甲基于所有權要求承租人騰房，而受訴法院"根據案件事實作出的認定"卻是雙方的租賃合同已到期，基于租賃合同判決承租人騰房。法官顯然也無需告知原告"可以變更訴訟請求"，否則即為多此一舉。從上述兩個案例中可看出，在"當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力"也即"所依據的事實"與受訴法院的認定不一致的情況下，卻要求法官"應當告知當事人可以變更訴訟請求"，僅從行文邏輯上看，這一處理方法就"文不對題"。因此，《證據規定》第35條存在嚴重的邏輯錯誤。在以上兩個案例中，法官所應采取的適當做法應該是通過釋明，促使當事人對"所依據的事實"也即其"主張的法律關系性質或者民事行為的效力"作適當修正，以支持自己的訴訟請求。

　　筆者認為，即使忽略第35條的邏輯漏洞，而只依據其文義解釋，也不能用以解決本案。訴訟請求應區別于訴訟標的。訴訟請求是當事人通過人民法院向對方當事人所主張的具體權利;訴訟標的是雙方當事人之間爭議的法律關系，是就爭議總體而言的[4]。本案中老漢的賠償金額應屬訴訟請求，其對于訴訟標的--即與被告的債權債務法律關系的認識并無絲毫不當，與法院認定一致。因此，本案中法官亦沒有《證據規定》第35條所列情形，法官沒有對老漢訴訟請求變更的告知義務。

　　五、《證據規定》第35條存在的固有問題

　　筆者認為，除了上述邏輯錯誤以外，《證據規定》第35條還存在以下問題：

　　第一，訴訟變更告知的主體不明確。法院應當告知當事人變更訴訟請求，但對于在法院內部，具體由哪些法官來進行訴訟請求變更的告知，該條款卻未予明確規定。尤其在涉及管轄權爭議的案件中，立案庭法官是否負有這一義務就至關重要。

　　第二、訴請變更告知的對象不明確。第35條僅規定告知的對象是"當事人"，而不是原告。那么有獨立請求權的第三人，是否也屬于告知的對象?如果法院告知原告，其變更了訴訟請求，那么當被告答辯時所依據的法律關系與法院認定的法律關系性質或效力不一致時，是不是也應當告知變更答辯主張?如果不予告知，是否將形成一種新的不平衡?

　　第三、訴請變更告知的法律后果不明確。對于法官應當告知而沒有告知、過度告知的法律后果，以及一審法官認定法律關系錯誤，當事人根據一審法官的告知而變更訴訟請求，二審又敗訴的情形應當如何處理，該條均未予以明確規定。

　　另外，訴請變更告知也違背了不告不理原則，會造成法官同情心加以干預，法官不能中立審判。在實踐中，訴請變更告知的程度和范圍也認定較難。

　　因此，不能依《證據規定》第35條判斷法官不公正。

　　六、總結

　　第35條問題重重，需在新的立法中，彌補邏輯漏洞，排除不明確。以釋明代替法官訴訟請求變更告知義務，將我國《民事訴訟法》上法官的釋明權范圍適當擴張，包括規定對事實的釋明。釋明權沒有侵犯當事人的處分權，當事人仍可以自主決定是否變更訴訟請求。釋明權也沒違背訴訟標的恒定原則，而是對其的補充和進一步完善，雙方當事人的訴訟地位仍能保持平衡。釋明權應堅持求真原則、公開和公平原則、中立原則、當事人處分原則。以釋明權才能更好地保障案件中如老漢的當事人的利益，亦才能保證法官的公正。筆者認為，這應是我國立法改革的正確方向。

　　參考文獻：

　　[1]楊建華.民事訴訟法之研究[M].三民書局，1984.

　　[2]白綠鉉.論現代民事訴訟的基本法理[J].中外法學，1999，(4).

　　[3]石志泉.楊建華，修訂.民事訴訟法釋義[M].三民書局，1987.

　　[4]常怡.民事訴訟法學[M].中國政法大學出版社，2010.