論文摘要：傳統(tǒng)民法上認(rèn)為，不完全給付與瑕疵擔(dān)保之間存在競(jìng)合之關(guān)系。如在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)"民法"上，給付標(biāo)的物為他人所有或?yàn)樗嗽O(shè)定他項(xiàng)物權(quán)，給付之標(biāo)的物如經(jīng)他人對(duì)之主張權(quán)利，致妨礙債權(quán)人取得至權(quán)利人者，債務(wù)人應(yīng)依"民法"第353條規(guī)定負(fù)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，并負(fù)不完全給付之債務(wù)不履行責(zé)任。惟不完全給付以可歸責(zé)于債務(wù)人之事由存在為要件，與瑕疵擔(dān)保區(qū)別。

　　一、不完全給付的類型化分析

　　(一)總述

　　不完全給付，乃一類很有實(shí)踐價(jià)值的給付障礙類型，要實(shí)現(xiàn)更好的適用，就必須對(duì)其類型進(jìn)行總結(jié)和分析，從而得出理論上有價(jià)值的，同時(shí)又具有實(shí)踐意義的不完全給付種類。

　　上文中所提到的其他分類，筆者認(rèn)為都能夠接受，但由于篇幅以及能力的限制，筆者只討論其中最重要的，也是實(shí)踐中最經(jīng)常使用的區(qū)分-加害給付與瑕疵給付。

　　(二)瑕疵給付--不完全給付之一般形態(tài)

　　瑕疵給付，即債務(wù)人履行的債務(wù)不符合債的本旨或附隨義務(wù)，造成了債權(quán)人履行利益受損的一類不完全給付的形態(tài)。瑕疵給付可以認(rèn)為時(shí)不完全給付的一般形態(tài)，如何區(qū)分瑕疵給付與加害給付以及瑕疵擔(dān)保的關(guān)系，對(duì)于理論研究與司法實(shí)踐，都具有重大意義。

　　1、瑕疵給付與加害給付

　　關(guān)于瑕疵給付與加害給付之間，不少學(xué)者有過(guò)自己獨(dú)特的觀點(diǎn)，楊立新教授認(rèn)為，從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，加害給付也一種瑕疵給付，但是，加害給付行為超出了一般的瑕疵履行，也就是說(shuō)，加害給付是由于瑕疵履行行為而造成了債權(quán)人的固有利益受損

　　史尚寬先生則再瑕疵給付與加害給付的區(qū)分中，又將各種瑕疵區(qū)分開(kāi)來(lái)，按照依給付不完全的程度及其所產(chǎn)生的效力不同，將不完全給付劃分為：可補(bǔ)正的不完全就付，不可補(bǔ)正的不完全給付以及加害給付三種。

　　本文認(rèn)為，以上兩位學(xué)者的觀點(diǎn)都有其不合理之處。首先史尚寬先生將不完全給付區(qū)分為可補(bǔ)正、不可補(bǔ)正的以及加害債權(quán)人的不完全給付，明顯是將兩種分類標(biāo)準(zhǔn)放在一起討論，是將簡(jiǎn)單的問(wèn)題復(fù)雜化討論了。其次楊立新教授的觀點(diǎn)固然沒(méi)有錯(cuò)誤，因?yàn)椴煌耆o付之本質(zhì)就是履行義務(wù)有瑕疵，但是既然將其區(qū)分為瑕疵給付與加害給付，就應(yīng)當(dāng)尋找到其根本的出發(fā)點(diǎn)，使理論和實(shí)踐都能夠更好的運(yùn)用和區(qū)分。

　　一般的瑕疵給付并沒(méi)有損害到當(dāng)事人的固有利益，而只是使債權(quán)人的履行利益受損，故筆者認(rèn)為，加害給付與瑕疵給付的區(qū)分就是：是否損害了當(dāng)事人之固有利益。至于固有利益是什么，如何區(qū)分其余履行利益之關(guān)系，本文將在本章的第三節(jié)作出論述。

　　2、瑕疵給付與瑕疵擔(dān)保

　　在我國(guó)合同法上，債務(wù)不履行責(zé)任為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這就使我國(guó)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與不完全給付之違約責(zé)任有融合之趨勢(shì)。甚至有學(xué)者提出，合同法總則的違約責(zé)任一章中的111條就是關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的條款 。然而，二者之間存在著許多的不同，首先，瑕疵給付是不完全給付之一般構(gòu)成，只要給付不完全，不管是數(shù)量、地點(diǎn)，手段方式都能構(gòu)成瑕疵給付。而瑕疵擔(dān)保僅針對(duì)權(quán)利瑕疵和貨物質(zhì)量本身之瑕疵。 其次，瑕疵擔(dān)保所承擔(dān)的是瑕疵擔(dān)保責(zé)任，他的責(zé)任是有法律明定的，只有法律規(guī)定不適用時(shí)才承擔(dān)一般的違約責(zé)任。而給付瑕疵，除非是法律特設(shè)，一般都適用合同法違約責(zé)任一章之規(guī)定。最后瑕疵擔(dān)保責(zé)任只約束負(fù)有交付貨物一方的當(dāng)事人;而瑕疵履行可以對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生效力。

　　綜上所述，瑕疵擔(dān)?？梢哉J(rèn)為是瑕疵給付之一種，而為違約之一部分。

　　(三)加害給付-保護(hù)固有利益

　　加害給付，是指?jìng)鶆?wù)人履行給付不合債務(wù)本質(zhì)，除發(fā)生債務(wù)不履行的損害之外，更發(fā)生履行利益外的損害，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)履行利益之外固有利益損害賠償?shù)倪`約責(zé)任制度。加害給付制度作為不完全給付制度中的一個(gè)部分，并沒(méi)有在合同法中明文規(guī)定，而在合同法122條規(guī)定了關(guān)于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競(jìng)合之條款?？梢哉J(rèn)為，該條款中反映了加害給付的法律效果。但是固有利益是什么，法律本身并未規(guī)定，需要我們做進(jìn)一步解釋。

　　1、學(xué)者之觀點(diǎn)

　　固有利益之損害，是加害給付構(gòu)成的重要要素，也是區(qū)分加害給付與瑕疵給付的根本標(biāo)識(shí)，加害給付之所以產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競(jìng)合，也是源于侵權(quán)法僅保護(hù)固有利益。至于如何認(rèn)定固有利益，各位學(xué)者有著自己不同的思考。

　　楊立新教授認(rèn)為，固有利益，是相對(duì)于履行利益而言的，履行利益是指那些債權(quán)人接受的給付本身的價(jià)值，即債務(wù)人履行債務(wù)而使債權(quán)人利益增加之部分。而履行利益以外的利益，即那些債權(quán)人享有的，不得為債務(wù)人和其他人侵害的現(xiàn)有的人生和財(cái)產(chǎn)利益。ii李永軍教授認(rèn)為，固有利益是指?jìng)鶆?wù)人的給付行為有背債之主旨的行為，除有可能造成債權(quán)人契約利益損害外，尚有對(duì)債權(quán)人契約利益外的損害。[5]李開(kāi)國(guó)教授認(rèn)為，固有利益是指?jìng)鶆?wù)人的違約瑕疵履行行為造成債權(quán)人的履行利益以外的人身或其他財(cái)產(chǎn)損失。[6]

　　2、筆者之觀點(diǎn)

　　本文認(rèn)為，以上三位教授的觀點(diǎn)均有其一定的道理，但李永軍教授的觀點(diǎn)并未考慮到在司法實(shí)踐中，在債務(wù)履行后難以區(qū)分契約利益與固有利益的問(wèn)題。同時(shí)，李開(kāi)國(guó)教授的定義中引用了"瑕疵履行"的觀點(diǎn)，將加害給付致于瑕疵給付概念之下，為本文所不取。故本文偏向于采取楊立新教授的觀點(diǎn)，以"利益增加說(shuō)"作為履行利益之概念，即以債權(quán)人期待債務(wù)合理履行而使債權(quán)人所能獲得的的利益為履行利益。而債務(wù)人違背債之主旨，致債務(wù)人履行利益之外的損失，為債務(wù)人固有利益之損失。

　　二、不完全給付之法律效果

　　上述文中，討論了不完全給付之分類。至于不完全給付的的法律效果我們將在此章中進(jìn)行討論。

　　(一)不完全給付的一般效果

　　不完全給付制度同其他民法制度一樣，有著一般和特殊的區(qū)別，而其中一般類型不完全給付，即瑕疵給付，是司法實(shí)踐中出現(xiàn)最多，適用范圍最廣的不完全給付類型，是不完全給付制度的基礎(chǔ)，有必要先做討論。

　　在我國(guó)大陸，有許多學(xué)者對(duì)不完全給付的效力有著自己的獨(dú)立的觀點(diǎn)。柳經(jīng)緯教授認(rèn)為，不完全履行作為債的不履行的形態(tài)之一，應(yīng)當(dāng)適用違約責(zé)任的規(guī)定，在當(dāng)事人履行合同不符合約定時(shí)，承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或損害賠償責(zé)任以及解除等法律效果。[9]王利明教授認(rèn)為，不適當(dāng)履行分為廣義和狹義兩種補(bǔ)救措施，狹義的補(bǔ)救措施是針對(duì)不適當(dāng)履行采取的特殊的補(bǔ)救措施，包括修理、更換、重做、退款、減少價(jià)款或報(bào)酬等形式。而廣義的的不適當(dāng)履行的補(bǔ)救措施則是合同法中規(guī)定的所有的違約責(zé)任形式，如賠償損失，支付違約金等。[1]

　　筆者認(rèn)為，柳經(jīng)緯教授的觀點(diǎn)雖然說(shuō)明了債務(wù)不履行的性質(zhì)，但是并沒(méi)有區(qū)分違約責(zé)任中各種債務(wù)不履行的形態(tài)。相反，王利明教授將不完全履行的特殊補(bǔ)救措施進(jìn)行了分析，在統(tǒng)一的違約責(zé)任體系下分離出了不完全給付法律效果的特點(diǎn)。筆者比較傾向于王利明教授的觀點(diǎn)。并且認(rèn)為，特殊補(bǔ)救措施一般有明確的法律規(guī)定之方式，僅對(duì)瑕疵擔(dān)保責(zé)任產(chǎn)生效力，特殊的補(bǔ)救措施優(yōu)先于一般的補(bǔ)救措施適用。只有當(dāng)補(bǔ)救不能或無(wú)意義時(shí)，才能請(qǐng)求一般補(bǔ)救措施

　　(二)加害給付之特殊法律效果--人格利益之保護(hù)

　　加害給付，因其有固有利益之特殊損害，故產(chǎn)生一般之瑕疵給付不產(chǎn)生之特殊法律效果，而區(qū)別于一般不完全給付(瑕疵給付)。

　　加害給付之效力，乃以固有利益之損害為必要，而其中，又以人格利益之損害為最集中之體現(xiàn)。人格利益，乃人所作為人而所應(yīng)有的權(quán)利和生存條件，包括生命權(quán)，健康權(quán)，身體權(quán)，名譽(yù)權(quán)等，這些權(quán)利至生來(lái)而產(chǎn)生，不可剝奪，不可拋棄。加害給付侵害了債權(quán)人一下的人身權(quán)益，應(yīng)當(dāng)如何賠償，尚且存在有疑問(wèn)。

　　在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)"民法"為了保護(hù)債權(quán)人在交易中的人格利益，特設(shè)當(dāng)給付障礙損害當(dāng)事人利益的，可以準(zhǔn)用侵害人格權(quán)之規(guī)定，請(qǐng)求損害賠償，并要求精神撫慰金。債權(quán)人可依據(jù)債務(wù)不履行的法律規(guī)范請(qǐng)求賠償人格利益之損害。

　　在我國(guó)大陸地區(qū)，關(guān)于加害給付侵犯人格權(quán)益之問(wèn)題，我國(guó)法律，司法解釋做出過(guò)一些具體的規(guī)定。但筆者認(rèn)為，我國(guó)法律規(guī)定中的如下兩點(diǎn)，值得反思：

　　1、關(guān)于人身?yè)p害適用法律。

　　在我國(guó)合同法上，加害給付之法律效果最明顯的體現(xiàn)乃122條之規(guī)定，既可以主張侵權(quán)損害賠償，又可以主張債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。然而關(guān)于加害給付侵害人格利益方面，并沒(méi)有明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，人身?yè)p害賠償?shù)拇_定，應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定來(lái)辦理。[2]但是有疑問(wèn)的是，該項(xiàng)司法解釋是針對(duì)侵權(quán)行為的規(guī)定，要求債務(wù)人以構(gòu)成侵權(quán)行為為前提。然而加害給付作為不完全履行之部分，和侵權(quán)行為之構(gòu)成要件并不重合，適用之是否有失偏頗，值得討論。

　　2、關(guān)于精神損害賠償。

　　我國(guó)合同法并未設(shè)有合同侵害人格利益而主張精神損害賠償之規(guī)定。通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)合同法并不承認(rèn)可以依據(jù)違約責(zé)任而主張精神損害賠償，而只能依據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干規(guī)定》，依侵權(quán)行為主張精神撫慰金。筆者認(rèn)為，加害給付中未規(guī)定精神損害賠償乃法律規(guī)定漏洞，對(duì)于債權(quán)人之人格利益，有保護(hù)不周之虞。

　　有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)施加害給付的債務(wù)人主觀上具有過(guò)失時(shí)，才成立加害給付，二者在構(gòu)成要件上時(shí)重合的。[1]因此在加害給付中，債權(quán)人可以直接依據(jù)侵權(quán)行為法之規(guī)定獲得救濟(jì)。但是筆者認(rèn)為，這二者之間存在差異。首先，我國(guó)合同法規(guī)定了違約責(zé)任乃無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而一般侵權(quán)行為系過(guò)錯(cuò)規(guī)則，二者在范圍上就不能包容。[1]其次，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定了一系列無(wú)過(guò)錯(cuò)的特殊侵權(quán)責(zé)任，如醫(yī)療侵權(quán)，產(chǎn)品致?lián)p等，但是這些特殊侵權(quán)行為并不能涵蓋所有的加害給付的范圍，并不能替代加害給付責(zé)任。最后，即使二者在構(gòu)成上產(chǎn)生了競(jìng)合，但二者在舉著責(zé)任，賠償范圍，訴訟時(shí)效方面均不相同。[1]如果剝奪了當(dāng)事人依據(jù)債務(wù)不履行請(qǐng)求損害賠償之權(quán)利，對(duì)于債權(quán)人顯然不公平。

　　總而言之，我國(guó)給付障礙法對(duì)于人身?yè)p害賠償方面的規(guī)定存在漏洞，需要進(jìn)行進(jìn)一步研究。

　　三、結(jié)語(yǔ)

　　綜合上述分析，筆者認(rèn)為，在不完全給付的問(wèn)題中，瑕疵給付和加害給付的區(qū)分，主要體現(xiàn)載是否對(duì)固有利益的侵害上，這不僅涉及到不完全的給付的一種類型化方案，同時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，侵權(quán)之債與契約之債的適用范圍的問(wèn)題，是一個(gè)涉及到民法基本理論的一項(xiàng)重要的制度。當(dāng)然，這種類型化方式并不能反映不完全給付制度的全部。除了加害給付和瑕疵給付的分類之外，不完全給付的其他分類方式依然有其存在的價(jià)值，需要民法的研習(xí)者們進(jìn)一步探索和發(fā)掘。

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