摘　要：文化遺產(chǎn)，概念上分為有形文化遺產(chǎn)、無形文化遺產(chǎn)。包括物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。物質(zhì)文化遺產(chǎn)是具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值的文物;非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各種以非物質(zhì)形態(tài)存在的與群眾生活密切相關(guān)、世代相承的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式。從2006年起，每年六月的第二個星期六為中國文化遺產(chǎn)日。

　　關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn),公法保護,私法保護

　　一、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的立法現(xiàn)狀

　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(Intangible Heritage)指被群體、團體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新;同時，使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和人類的創(chuàng)造力。聯(lián)合國教科委2003 年通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》加強了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，標志著各國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護方面有了統(tǒng)一的國際法為依據(jù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是與物質(zhì)文化遺產(chǎn)相對應(yīng)的一個概念，主要是其保護的對象不是實物而是一種看不見、摸不著的意識形態(tài)。廣義的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指前人在各種實踐活動中創(chuàng)造并流傳下來的非物質(zhì)形態(tài)的文化遺產(chǎn)的總稱。狹義的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是各國和國家組織應(yīng)當予以保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護方面，做的最好的國家是日本和韓國，他們都不同程度的對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護做出了規(guī)定，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同物質(zhì)文化遺產(chǎn)一樣納入了《文化財產(chǎn)保護法》的規(guī)定之中。其他一些國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或者在部分民俗保護法方面。隨著我國批準加入《公約》，我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護越來越重視，相關(guān)法律法規(guī)亟待完善。

　　在我國對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的法律法規(guī)相當?shù)夭煌晟疲挥袀€別法律涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的相關(guān)內(nèi)容，1990年頒布的《著作權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”1997年頒布的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》、2005年國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，都表明了我國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護方面所做的工作和努力。2011 年 6 月 1 日頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》是我國以保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為宗旨的國家級法律文件。該部法律的出臺，彌補了我國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護方面的法律空白。

　　二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的重要性

　　1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是中華民族文化遺產(chǎn)的重要組成部分

　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對文化傳承具有重要意義，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承可以增加民族認同感，凝聚民族精神，繁榮民族文化，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。隨著全球一體化進程的加快，世界各國的文化在不斷的交流、融合，使得個別文化在這種文化一體化的過程中，被抹殺掉。文化是沒有優(yōu)劣之分的，它承載著一個民族的文化，它在人類文明發(fā)展進程中應(yīng)有其該有的地位和作用，不能為了世界文化的一體化而輕易的將民族文化舍棄。這樣容易從思想上被他國控制。我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就面臨著這樣的沖擊。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的過程中有助于喚醒個人集體意識，促進其公民的民族認同感，有利于民族的和諧與穩(wěn)定。

　　2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體現(xiàn)文化傳承價值

　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是群體或者個人的創(chuàng)作，其是經(jīng)過實踐和時間的考驗以及不同傳承者的個人改造，最終呈現(xiàn)為我們所見的狀態(tài)。它是一種集體智慧的體現(xiàn)，反映了某一社會群體對于自然或者社會的一種集體表達，諸多集體表達的集合形成了一個民族的文化。這種集體表達的存在正是民族文化多樣性的一種體現(xiàn)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一個群體性產(chǎn)物，其在歷史的流傳過程中深深的受到社會及民族文化的影響，成為一種民族文化的歷史積淀。

　　3.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承性體現(xiàn)民族文化獨特性

　　正因為使得其成為的一種表現(xiàn)，是每個民族巨大的精神財富。文化決定民族精神，文化乃國本，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一個國家文化最有利的體現(xiàn)，決定著這個國家文化的發(fā)展方向。冷戰(zhàn)結(jié)束后，經(jīng)濟日益向文化滲透，文化則日益成為一種重要的國家力量介入國家政治和經(jīng)濟生活，使全球化不僅深刻的影響著世界各國的經(jīng)濟政策和經(jīng)濟運動，而且還深刻影響著世界各國的文化秩序的變動和文化格局的重組。由于全球化帶來了資本的自由流動，全球性資源的再分配拉動和刺激了規(guī)模空前的文化商品流動和文化形態(tài)的對撞，國家和民族文化邊界正在被消解，國家文化主權(quán)受到嚴重的威脅和挑戰(zhàn)，這里的全球化最終不僅是經(jīng)濟戰(zhàn)略問題，而且也是文化戰(zhàn)略問題。從文化人類學(xué)的視角看待跨文化傳播的緣起，跨文化傳播是有著深厚的殖民的種族主義色彩的。

　　三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護

　　公法保護是指在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護的過程中主要調(diào)整國家政府對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律。要想真正實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)繁榮發(fā)展的目標，首先要關(guān)注的不是這些資源應(yīng)屬于誰所有，如何設(shè)定權(quán)利而獲取利益，而是誰應(yīng)該為保護它們承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。公法保護，主要表現(xiàn)為行政法保護，其保護形式是國家運用法律、采取相關(guān)措施，為了避免非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的破壞與消失，利用國家公權(quán)力積極、主動的保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。我國在公法保護方面主要通過頒布相關(guān)法律法規(guī)來體現(xiàn)，例如《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》《文物保護法》等。公法保護的宗旨國家利用公權(quán)力，通過各種措施和方式支配公共資源，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生存和發(fā)展提供良好的環(huán)境，以此來保護其的傳承與發(fā)展。

　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有公共產(chǎn)品的性質(zhì)，其的這種特性決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護主要依靠公法保護。《公約》第11條規(guī)定“各締約國應(yīng)該采取必要措施確保其領(lǐng)土上的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)受到保護。”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要價值體現(xiàn)在其社會價值上，加之其又具有公法性質(zhì)。因此，如果將其的發(fā)展完全按照市場規(guī)則進行，那么將會使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的社會、歷史、文化價值等因不具有經(jīng)濟價值而被拋棄，最終走向消亡。所以說，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護要充分體現(xiàn)公法性，國家作為保護的主體要承擔(dān)其保護的責(zé)任，保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的可持續(xù)發(fā)展。

　　在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護方面當然要以公法保護為主，但國家作為保護的主體不能采取不當干預(yù)的方式，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展與社會實際相脫離，使其偏離其原有的發(fā)展軌道。在保護方式上應(yīng)該運用合法、合理的行政手段，通過這些手段為其發(fā)展提供一個良好的發(fā)展空間和環(huán)境，提供制度上的保障。《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第十二、十三條規(guī)定：“文化主管部門和其他有關(guān)部門進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以認定、記錄、建檔，建立健全調(diào)查信息共享機制。文化主管部門應(yīng)當全面了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)情況，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)檔案及相關(guān)數(shù)據(jù)庫。除依法應(yīng)當保密的外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)檔案及相關(guān)數(shù)據(jù)信息應(yīng)當公開，便于公眾查閱。”現(xiàn)行《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已對這一制度進行了規(guī)范，并對普查的主管機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)、形式、內(nèi)容、程序、責(zé)任、國際合作等多方面進行了科學(xué)規(guī)定，以使這一制度能夠真正起到對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護作用。

　　四、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護

　　1.傳承人保護

　　傳承人制度是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)至關(guān)重要的保護主體。我國歷來十分重視傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中的作用，并公布了一大批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目的代表性傳承人。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》規(guī)定了傳承人認證制度。傳承人在整理、改編等傳承過程中付出了創(chuàng)造性的勞動，在實踐中有些傳承人同時也是民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作者。但是，傳承人與創(chuàng)作者在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中的法律地位是有區(qū)別的，他只能就其創(chuàng)造性成果與傳播活動享有相應(yīng)的權(quán)利，包括表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)、廣播組織權(quán)、出版者權(quán)等鄰接權(quán)，以及根據(jù)國家政策獲得獎勵和報酬的權(quán)利。

　　在傳承人權(quán)利義務(wù)方面，我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》規(guī)定過于原則，強調(diào)權(quán)利義務(wù)的“絕對對等”，并沒有為傳承活動設(shè)定特別的激勵，僅規(guī)定了對國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目給予必要的經(jīng)費資助。保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一項系統(tǒng)的工作，法律的保護機制、政府和社會的保障、保護意識的培養(yǎng)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以傳承的幾個重要環(huán)節(jié)。除國家承擔(dān)主要的責(zé)任外，動員全社會形成保護和尊重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其傳承人的社會氛圍，民間社團、學(xué)術(shù)團體、博物館、美術(shù)館、各種媒體都可以在保護過程中發(fā)揮巨大作用。

　　2.知識產(chǎn)權(quán)的保護

　　知識產(chǎn)權(quán)是人們基于其創(chuàng)造性的智力成果所依法獲得的權(quán)利，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要涵蓋的范圍也都是人類千百年來通過辛勤勞動和創(chuàng)造所產(chǎn)生的智力成果;知識產(chǎn)權(quán)的客體具有無形性、可復(fù)制性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也具有此類性質(zhì);知識產(chǎn)權(quán)通過賦予發(fā)明創(chuàng)造人一定期限的專有權(quán)利來鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也需要給予傳承人以利益從而促進其傳承。知識產(chǎn)權(quán)保護客體與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的耦合使得在一開始討論對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護時，多數(shù)學(xué)者的視線就落在了知識產(chǎn)權(quán)制度上，并且政治上的偏激情緒也是學(xué)者主張非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的原因。

　　3.合同法的保護

　　合同法保護指通過合同來規(guī)范將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)許可給第三人開發(fā)利用中雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的保護方法。現(xiàn)代一些科研公司或科研人員為了能夠便利、直接地獲取遺傳資源和有關(guān)的傳統(tǒng)知識，就直接與傳統(tǒng)社區(qū)進行交往，利用合同條款約定各自的權(quán)利義務(wù)。采用合同保護方式雖然可以使原住民直接參與到合同條款的談判中來，根據(jù)自己的意愿約定雙方的權(quán)利義務(wù)，并且合同利益可以由原住民社區(qū)直接享有，但是它的缺陷也是顯而易見的。一是合同保護方法對第三人使用者沒有強制約束力，很難期望他們主動找尋傳統(tǒng)知識和遺產(chǎn)資源的主人簽訂利益分享合同。二是合同內(nèi)容的設(shè)定需要熟練的談判技巧，這對于原住民來說太不現(xiàn)實。三是由于兩者掌握的信息不對稱，傳統(tǒng)社區(qū)根本無法估計自己所提供的傳統(tǒng)知識可能帶來多大的經(jīng)濟利益，所以無法獲得公平的合同價款，其結(jié)果常常是以極低的價格賣掉自己擁有的知識。

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