“親親相隱”無(wú)論是作為中國(guó)古代的一種法律文化還是作為一項(xiàng)法律原則，在中國(guó)歷史上的諸多朝代均發(fā)揮過(guò)重大的積極作用。但遺憾的是，中國(guó)法律在傳承與移植的過(guò)程中失去了這一契合中國(guó)法治本土資源的制度。當(dāng)前，受新中國(guó)成立初期的社會(huì)制度及思想影響，我們?nèi)匀话堰@一原則作為封建余孽予以徹底否認(rèn)并排除在法律承認(rèn)之外。筆者認(rèn)為，刑法首先是一種文化，然后才是一種規(guī)范。刑法本身需要有支撐它的原理存在，這種支撐的目的在于刑法可以廣泛的應(yīng)用于社會(huì)關(guān)系，并為一個(gè)極具文化傳統(tǒng)與倫理關(guān)系的民族所接納。就刑事實(shí)體法而言，窩藏包庇罪的法律表述完全忽視了犯罪主體可能存在的特殊性，也就從根本上摒棄了傳統(tǒng)的文化心理與倫理風(fēng)格。無(wú)論是從犯罪概念、社會(huì)心理學(xué)依據(jù)的判別，或是刑事法律的價(jià)值探討，親親相隱原則中的若干理論均與刑事法律的主導(dǎo)理論相契合。
一、犯罪概念依據(jù)的正當(dāng)性
《刑法》第310條規(guī)定:明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上十年以下有期徒刑。這是窩藏包庇罪的完整表述。這表明窩藏、包庇行為的主體除犯罪構(gòu)成理論規(guī)定的生理、精神狀況等條件外，沒(méi)有任何例外。該罪的依據(jù)出自我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定的“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”這一理論概括。
現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，構(gòu)成犯罪若干基本條件中，最為基礎(chǔ)的是“行為具有一定的社會(huì)危害性”。所謂社會(huì)危害性是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或者可能造成這樣或那樣損害的特性。
窩藏包庇罪似乎并未完全考察社會(huì)危害性的總體判斷依據(jù)，筆者認(rèn)為，可以從如下幾個(gè)方面綜合衡量：
辯證法觀點(diǎn)：在吸收、引進(jìn)親親相隱制度時(shí)，我們應(yīng)排斥、拒絕封建等級(jí)和封建道德因素。處于21世紀(jì)的中國(guó)，應(yīng)有新的道德觀念與之相適應(yīng)。另外，社會(huì)主義法制的確立與發(fā)展，要求社會(huì)主體必須具有平等的地位，而不是人身不平等及依附地位，那些體現(xiàn)封建主義道德，維護(hù)封建等級(jí)制度，家長(zhǎng)權(quán)威的東西必須堅(jiān)決予以擯棄。但長(zhǎng)期沿革的制度不能完全因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)的原因而徹底予以否決，總有其符合現(xiàn)世的，可以合理借鑒的一面。
全面、發(fā)展的觀點(diǎn)：社會(huì)危害性是多種因素決定的，除了看危害行為的性質(zhì)、還要分析危害行為出現(xiàn)的原因、后果、社會(huì)承受心理、政治接受度等等；另外對(duì)于窩藏包庇罪的判定不能僅僅停留于呆板的法律條文，“法律永遠(yuǎn)是滯后的”。社會(huì)危害性無(wú)疑是一個(gè)歷史范疇，在不同的時(shí)期哪些行為具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)有具體的、符合當(dāng)時(shí)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的歷史考量。
即便具有社會(huì)危害性，也未必啟動(dòng)刑法評(píng)價(jià)，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”就明確了社會(huì)危害性必須達(dá)到相當(dāng)?shù)奈：Τ潭取Ｊ聦?shí)上，就窩藏包庇罪而言，其窩藏包庇所達(dá)到的社會(huì)危害性大小的決定因素不是單一的、一成不變的。筆者認(rèn)為主要取決于以下幾個(gè)方面：
一是決定于行為侵犯的客體：窩藏包庇罪侵犯的如果不是特別重大的社會(huì)關(guān)系、秩序，諸如顛覆國(guó)家政權(quán)、相當(dāng)嚴(yán)重地危害人民生命財(cái)產(chǎn)安全與公共安全等等，應(yīng)許可容隱制度的介入。
二是決定于行為的手段、后果、時(shí)間、地點(diǎn)：窩藏包庇的行為還要考察其手段是否兇殘、是否使用社會(huì)心理難以接納的暴力手段、是否是戰(zhàn)時(shí)等特殊時(shí)期。
綜上我們可以得出，“相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性”主要是依據(jù)特定社會(huì)條件下社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。親親相隱制度是否與當(dāng)代社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)相沖突，進(jìn)而需要將其納入“相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性”行為范疇之內(nèi)？現(xiàn)行的窩藏包庇罪已經(jīng)給予了明確回答。
法律是以人的行為為調(diào)整對(duì)象，以此來(lái)影響社會(huì)關(guān)系，使之在一定的尺度和范圍內(nèi)良性循環(huán)。筆者認(rèn)為：行為人作出的任何一個(gè)行為背后均存在兩類(lèi)支撐力量，一是責(zé)任行為選擇的力量，其次是擊破正當(dāng)秩序的力量。如果動(dòng)機(jī)的選擇可能決定行為的性質(zhì)，那么是否擊破正當(dāng)秩序則決定了社會(huì)危害性的程度。親親相隱制度的動(dòng)機(jī)選擇的對(duì)象是責(zé)任和制約，人類(lèi)社會(huì)最基本的組成單位是家庭，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)里只有家庭成員之間才能產(chǎn)生自然歸屬性的、無(wú)負(fù)擔(dān)的責(zé)任和制約，如果許可甚至鼓勵(lì)親屬之間相互揭發(fā)、指證，則很可能失去天然的責(zé)任負(fù)擔(dān)和制約力量，結(jié)果是無(wú)可避免的造成社會(huì)關(guān)系的紊亂，既然社會(huì)關(guān)系的混亂不能歸咎于親親相隱制度的確立，那么它就不可能擊破正當(dāng)秩序和社會(huì)價(jià)值，從而不具備“相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性”。
二、法治理念依據(jù)的正當(dāng)性
亞里士多德曾指出：“法治應(yīng)包含兩層含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂的良好的法律。”刑事法治的基本前提是刑事法律的科學(xué)化、理性化，刑事法律必須是“本身制訂得良好的法律”，即“良法”。“良法”從內(nèi)容上看，都存在其使人人必須遵守的準(zhǔn)則，這個(gè)準(zhǔn)則來(lái)自法同一定社會(huì)生活的內(nèi)在聯(lián)系，反映了社會(huì)生活的客觀需要，即法律總要承認(rèn)一定的事實(shí)和客觀規(guī)律，堅(jiān)持一定的價(jià)值觀、經(jīng)驗(yàn)、智慧等等。
“親親相隱”就是反映了傳統(tǒng)觀念上與一定社會(huì)生活的內(nèi)在聯(lián)系，特別需要指出的是，它是社會(huì)生活的客觀需要，是人性、人倫的自然體現(xiàn)，是一定親屬之間在任何情況下都無(wú)法放棄的天性的愛(ài)的表達(dá)。馬克思曾經(jīng)指出：人類(lèi)社會(huì)的本質(zhì)在于其社會(huì)屬性，即社會(huì)關(guān)系。人類(lèi)社會(huì)最基本的組成單位是家庭，而能使家庭得以維持和延續(xù)的最基本因素?zé)o疑是家庭成員之間的親情關(guān)系。親屬之愛(ài)是一切愛(ài)的起點(diǎn)，親情聯(lián)系是人類(lèi)最基本最無(wú)法逃脫的聯(lián)系。作為規(guī)范人們行為的法律，不可能不考慮到其調(diào)整對(duì)象主體的最基本需求——親屬之愛(ài)。從人的生存角度出發(fā)，任何人都生活在“圈子社會(huì)”里，都不能公然挑戰(zhàn)其存在的人情環(huán)境和基本社會(huì)關(guān)系；從倫理道德角度來(lái)看，人也不可能義無(wú)返顧地拋棄親情，否則他可能會(huì)付出慘重的社會(huì)代價(jià)。
除“本身制訂得良好的法律”，同時(shí)必須“獲得普遍遵從”。中國(guó)古代社會(huì)以自給自足的封閉的自然經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo),小農(nóng)家庭是社會(huì)的細(xì)胞。在這種小農(nóng)家庭里,以長(zhǎng)幼尊卑形成了一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的寶塔形的等級(jí)結(jié)構(gòu),而維持這一等級(jí)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的準(zhǔn)則便是倫理制度及觀念。而中國(guó)古代社會(huì)的國(guó)家政權(quán)架構(gòu)，很大程度上就是家族結(jié)構(gòu)的模擬和放大。統(tǒng)治階級(jí)基于其維護(hù)統(tǒng)治和治理國(guó)家的需要，自然地選擇倫理化的制度和觀念作為其最好的精神武器,并大力予以倡導(dǎo)和實(shí)踐，使之納入立法和司法之中。中國(guó)社會(huì)的發(fā)展細(xì)胞離不開(kāi)社會(huì)的人情基礎(chǔ)，家庭倫理秩序一旦打破，法律將無(wú)法得到社會(huì)民眾的普遍承認(rèn)，同時(shí)失去存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。如果讓親屬中一人來(lái)證實(shí)另一人的犯罪，那么他們之間就會(huì)產(chǎn)生不信任和隱痛，正常生活就會(huì)受到干擾，親屬間相互扶助等義務(wù)就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，家庭關(guān)系不再融洽，甚至家庭就會(huì)不穩(wěn)定，以致整個(gè)社會(huì)也會(huì)充滿(mǎn)不信任，從而導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂。“親親相隱”正是體現(xiàn)人作為人的基本要求，是從捍衛(wèi)家庭的人性本能角度出發(fā)，將一些個(gè)案的司法價(jià)值讓位于家庭關(guān)系的和諧與穩(wěn)定，避免將無(wú)辜的犯罪嫌疑人近親屬置于指證犯罪的尷尬處境，體現(xiàn)了法律的文明和人性的關(guān)懷。在人性理論支配下的“親親相隱”制度其意義在于法律極其重視人之本身以及人賴(lài)以生存的家庭，寧愿在懲處犯罪上作出一定的犧牲和讓步，以減少作為社會(huì)細(xì)胞的家庭的分裂，清除可能由此而導(dǎo)致的人性的異化，讓夫妻反目、父子互質(zhì)、兄弟相殘等風(fēng)氣敗壞、道德淪喪現(xiàn)象不至發(fā)生。
另外，刑事法具有規(guī)制、保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)的多重機(jī)能。現(xiàn)代法治社會(huì)的一個(gè)重要原則就在于強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人權(quán)利的保障,可以說(shuō)，公民人權(quán)能夠切實(shí)得以保障是一個(gè)國(guó)家刑事法治文明的標(biāo)志之一。在現(xiàn)有的窩藏包庇罪犯罪構(gòu)成框架內(nèi)，難免會(huì)出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象，因一人犯罪會(huì)牽帶出若干家屬甚至全家人因不舉報(bào)、作假證明包庇、提供隱匿場(chǎng)所、資助其錢(qián)物逃匿以及幫助毀滅證據(jù)或偽造證據(jù)等行為而被處以窩藏、包庇罪或者偽證罪等罪。在中國(guó)法治的現(xiàn)代化進(jìn)程中，刑事立法與司法應(yīng)貫徹反映“以人為本”理念的親親相隱制度，真正實(shí)現(xiàn)刑事法的人權(quán)保障機(jī)能。然而，刑法的保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)機(jī)能在任何時(shí)候都表現(xiàn)出此消彼長(zhǎng)的悖論性:親屬相隱的提倡，不免會(huì)增加司法機(jī)關(guān)偵查、追訴犯罪的難度，甚至使某些犯罪無(wú)法得以查證，但這是切實(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保障和維護(hù)國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益所付出的必要代價(jià)。
從文化傳統(tǒng)外部壓力與重復(fù)出現(xiàn)的事實(shí)默認(rèn)等角度來(lái)看，我們不得不將親親相隱的若干原則納入現(xiàn)行相關(guān)法律制度，以此來(lái)獲得社會(huì)心理的普遍承認(rèn)，恢復(fù)其正當(dāng)性基礎(chǔ)。
三 、心理學(xué)依據(jù)的正當(dāng)性
人們對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的普遍感受和理解，是社會(huì)意識(shí)的一種形式。表現(xiàn)于人們普遍的生活情緒、態(tài)度、言論和習(xí)慣之中。社會(huì)心理是自發(fā)的、零亂的，是對(duì)社會(huì)生活的初級(jí)的多含直覺(jué)成份的反映。人們的社會(huì)心理狀況最終取決于社會(huì)生活實(shí)際，直接形成于種種現(xiàn)實(shí)生活跡象對(duì)人們的刺激和人們的理解與感受，社會(huì)心理促成一定的社會(huì)風(fēng)氣。在中國(guó)這樣一個(gè)傳統(tǒng)社會(huì)里，親親相隱制度為何能夠存續(xù)數(shù)千年之久，除了上述因素外還有一個(gè)根深蒂固的普遍的心理學(xué)事實(shí)。親親相隱是出于人的道德心理與良知的需要，是以家庭成員互信互諒、互幫互助這類(lèi)歸屬感、安全感為穩(wěn)定關(guān)系，并以其為價(jià)值取向而體現(xiàn)的一種文化心理和思維傾向。每一個(gè)人都不可能是一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體深處復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中，總會(huì)尋求歸屬與安全，因血緣關(guān)系而自然性連接的家族關(guān)系成為天然孵化歸屬與安全最穩(wěn)固場(chǎng)所。而中國(guó)一向以家族主義為生存之本，中國(guó)人對(duì)自己的家族及家人有著強(qiáng)烈的一體感、歸屬感、關(guān)愛(ài)感、責(zé)任感、榮辱感、安全感等態(tài)度體驗(yàn)，非常重視家族的和諧、團(tuán)結(jié)、富足和名譽(yù)。家人基于相同血緣或婚姻的親情，彼此會(huì)有融為一體的強(qiáng)烈的一體感和歸屬感。家族成員庇護(hù)自己的親屬是他們心理的常規(guī)取向。如果不允許親屬間相互隱匿，那么犯罪人就會(huì)失去對(duì)親屬的信任，內(nèi)心失去安全。在心理學(xué)中，“信任”是一種相信而致以托付的內(nèi)心態(tài)度。信任有助于社會(huì)中友好、互助、溝通的形成和鞏固；不信任則容易在群體內(nèi)產(chǎn)生猜忌、怨恨，成為沖突的心理基礎(chǔ)。因此，信任實(shí)際上是影響資源配置、利益格局的社會(huì)心理要素。信任是親屬間最基本的內(nèi)心態(tài)度。親屬間也正是靠著這份基于血緣與姻親的信任感才會(huì)增加對(duì)社會(huì)的安全感與責(zé)任感。如果在至親之間喪失信任、可靠，那么人們的心理會(huì)變得極度扭曲，猜忌、懷疑、敏感、不安等情緒都會(huì)與日俱增。這對(duì)于維持和建立和諧的生存環(huán)境和人際關(guān)系極為不利。
現(xiàn)有的法律規(guī)定相互揭發(fā)無(wú)疑是一個(gè)法定義務(wù)，但這個(gè)義務(wù)卻違背了一個(gè)心理學(xué)事實(shí)，“義務(wù)不是一種特殊的范疇能力或理性形式，它絕不可能在意識(shí)中脫離開(kāi)別的精神成分而存在”， 意指即便是法定義務(wù)，也要綜合考慮其他精神要素，諸如，人性、信托、家族穩(wěn)固。如草率的將相互揭發(fā)作為法定義務(wù)，應(yīng)用強(qiáng)制力加以貫徹，無(wú)非得到兩個(gè)結(jié)果，一是親屬之間寧可觸犯法律、身處囹圄也要維護(hù)家族情感，以獲內(nèi)心坦蕩，并致法律蒙羞；要么是在法律的贊揚(yáng)聲中選擇大義滅親，自己承受家族遺棄與內(nèi)心掙扎。
總之，道德心理學(xué)事實(shí)、特定義務(wù)辨析都為親親相隱提供了心理依據(jù)。其實(shí)親屬成員犯罪后，親屬間的包庇、隱匿很多都是出于親屬心理的正常反應(yīng)。
 
 
 
參考文獻(xiàn)：
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