商業秘密和專利都屬于企業盈利的秘密武器，是不對外公開的需要保護的資料。本篇企業管理論文探討了商業秘密保護與專利保護的特點，將商業秘密保護與專利保護進行比較，通過分析他們的不同之處，提出商業秘密保護與專利保護的方法。

　　推薦期刊：《現代企業》Modern Enterprise(月刊)1982年創刊，是國內創刊較早、面向國內外公開發行的一份企業經營管理綜合性刊物。《現代企業》緊跟中國改革步伐，和著經濟發展的時代節拍，探索建立現代企業制度和企業改革途徑，介紹企業經營管理策略和傳播管理知識，反映企業及企業家呼聲，研討經濟理論、傳播市場信息等。面向廣大企業，為企業服務，為企業家服務。

　　論文關鍵詞：商業秘密保護,專利保護,比較

　　
　　當前在知識產權制度體系中對技術方案的保護主要有兩種制度——專利保護制度和商業秘密保護制度，專利保護和商業秘密保護都是體現企業競爭力的重要工具，它們之間存在很大的關聯性。對于一項技術而言，專利保護與商業秘密保護存在競爭關系，對于多項相互之間具有關聯關系的技術而言，專利保護和商業秘密保護存在互補關系。兩種制度在技術方案的保護上出現了交叉，這就使主體有了制度選擇——技術保護模式選擇的可能。因此，充分認識并利用專利保護和商業秘密的關系，能夠幫助企業建立合理的知識產權戰略，從而提高企業的核心競爭力。建立嚴密的技術管理體系，將成為每一個企業在實施知識產權戰略中所必須考慮的首要問題。

　　
　　1 商業秘密保護與專利保護概述

　　
　　1.1商業秘密保護概述

　　
　　所謂商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。從商業秘密的定義中，可以總結出商業秘密必須具備三個要件：

　　
　　(1)不為公眾所知悉

　　
　　不為公眾所知悉是指該信息不能從公開渠道直接獲取，處于保密狀態。商業秘密主要是靠秘密狀態維持其價值，一旦被公開就不成其為商業秘密，其固有價值就會部分喪失或者全部喪失。因此，商業秘密必須是秘密的，只能在一定范圍內由特定的人掌握和知曉。

　　
　　(2)能為權利人帶來經濟效益、具有實用性

　　
　　這里的權利人是指依法對商業秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其他組織。商業秘密必須具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。

　　
　　(3)權利人采取了保密措施

　　
　　權利人應當意識到自己所掌握和使用的技術、經營信息是一項尚未為公眾所知悉并具有保密價值的商業秘密，采取合理的保密措施。合理的保密措施是指所采取的措施對該商業秘密是適當的和有效的，可以有各種不同形式，如對雇員規定保密義務、限制無關人員進入使用商業秘密的場地，制定各種保密準則或資料的保密性分類標準，以及配置必要的保密、防盜設備等。

　　
　　1.2專利保護概述

　　
　　所謂“專利”，是指經國家專利局審查，被授予專利權，已向外界公開，并依法受到保護的技術方案和工業品外觀設計。專利是技術壟斷的合法化和制度化，它是鼓勵發明創新，促使技術信息公開的一個合理工具，是法律授予的并且可以依法行使的一種權利。專利保護的實質是專利申請人將其發明向公眾進行充分的公開以換取對發明擁有一定期限的壟斷權。因此，專利具有如下特征：

　　
　　(1)專利權是一種非物質性的財產權

　　
　　專利權的客體包括發明、實用新型和外觀設計。三者通稱為發明創造。發明創造是一種智力活動所創造的成果，其具有財產價值和非物質性。所謂非物質性，是指專利權的客體并無物質性存在，它僅是一種信息。

　　
　　(2)專利權經國家專利主管機關依法授權而產生

　　
　　由于專利權的客體是科學技術發明創造，一項發明創造被實踐證明有價值后，從國家、社會和廣大民眾的利益出發，應當鼓勵其推廣應用。專利權人為了獲得專利保護，必須向社會公開，并在一定時間之后成為公有技術。公開是為了在給予專利權人充分的法律保護的同時，使技術得以被社會公眾利用。所以對專利權的保護，存在著公開與保密的沖突，個人利益與社會利益的沖突。專利權人對專利權的行使需受公共利益的限制，其權利的行使不能有損于社會公共利益，不能損害他人的合法權益，因此只有經國家專利主管機關依法授權才能夠產生專利權。

　　
　　(3)專利權具有地域性

　　
　　由于專利權的產生是以國家專利主管機關的授權為前提，因此，專利權也只能在授權國家的范圍內獲得法律保護，而不具有域外效力。

　　
　　(4)專利權具有顯著的時間性

　　
　　專利權只在法律規定的期限內有效，該期限屆滿之后被授予專利的發明創造即進入公有領域，成為社會公共財富，任何人均可自由利用。這是專利權區別于物權等其他民事權利的一個基本特征。

　　
　　(5)專利權具有絕對排他性

　　
　　由于專利權客體的非物質性，為了使專利權人能夠實現其經濟利益，專利權被依法賦予一定期間內的絕對排他效力。也就是說，在專利權有效期內，除法律特別規定的情形之外，其他任何人未經專利權人許可均不得實施其專利技術，否則必須承擔相應的法律責任。

　　
　　商業秘密和專利具有一些共同的特點，存在著相互聯系，同時又存在著區別。可以說，當專利技術尚未公開時就是商業秘密，而一旦專利技術被合法公開，專利技術就與商業秘密相分離。

　　
　　無論是專利還是商業秘密，從本質上來講，都是通過賦予企業團體某種技術壟斷來保護其對特定智力創作成果所享有的利益。只不過專利權人是依靠法律的直接規定取得排他性的使用權利，而商業秘密權利人則是通過自身的保護手段來獲取同樣的獨占使用。可以說，二者是有著不同機理的同一類制度。

　　
　　2 商業秘密保護與專利保護之比較

　　
　　2.1產生方式不同

　　
　　依民法概念而言，商業秘密的取得屬于原始取得，基于權利人自身的合法勞動或其他正當手段取得的智力成果，是一種自然取得，一經產生即已獲得，無須任何部門審批;專利權的取得除本身的智力成果的創造，還須依申請獲得，即必須經專利局進行審查后決定，依法授予專利權。從這兩種權利產生方式進行比較，取得商業秘密權的門檻比取得專利權的門檻要低，其適用面更廣。

　　
　　2.2構成要件標準不同

　　
　　授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用型。商業秘密則要求不為公眾所知悉、采取保密措施、能帶來經濟利益并具有實用性這幾項條件。總的來說，商業秘密的條件要比專利寬松。不為公眾所知悉與新穎性有一定聯系，但不如新穎性要求得那樣嚴。

　　
　　2.3受保護的地域不同

　　
　　專利保護具有地域性，一個國家依照其本國專利法授予的專利權，僅在該國法律管轄的范圍內有效，對其他國家沒有任何約束力，外國對其專利權不承擔保護的義務。而對商業秘密而言，只要其技術未被公知，商業秘密權利人在一個國家受到的保護，不影響同樣保護商業秘密的其他國家對該技術的保護。

　　
　　2.4權利性質不同

　　
　　專利權是一種獨占權。專利技術公開后，專利權人依靠法律制止侵權行為，行使的是絕對權利。商業秘密權是相對權利，其禁止效力僅限于違法侵占，而不及于合法的取得手段。這種性質的不同導致了訴訟中原被告的舉證責任大小也不同：專利權人起訴他人侵犯專利權，只要證明技術內容相同，被告就要承擔侵權責任，而無論被告是否自行開發。被告即使正當獲得技術信息，也必須承擔侵權責任;在商業秘密訴訟中，被告只要證明了不存在商業秘密侵權行為，就不用承擔任何責任。

　　
　　2.5受保護的技術領域不同

　　
　　專利法所保護的是發明、實用新型與外觀設計。保護范圍明確而具體，容易界定，它所保護的是新的技術發明及工業設計，而商業秘密的保護范圍則廣得多，有的是可以獲得專利的技術;有的是不能獲得專利的事項，如管理經驗、信息匯編、財務報表、客戶名單、進貨渠道等商業信息，技術上的決竅、經驗。

　　2、6受保護的技術內容不同

　　
　　商業秘密保護是比較靈活，往往會出現一項綜合技術，就可以構成一個商業秘密整體。商業秘密權利人不能阻止他人通過合法途徑獲得或使用相同內容的商業秘密，即同樣的商業秘密其權利主體可能不止一個。而專利申請有單一性要求，即要求不同性質的技術、本質不同的技術方案，只能各自申請專利。根據我國《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第十一條規定，專利權人對其發明創造所享有獨占性的制造、使用、銷售、許諾銷售和進口的權利，專利權的獨占性決定了同一項專利只能有一個專利權人。

　　
　　2.7受保護權利期限不同

　　
　　專利的有效期是法定的，我國《中華人民共和國專利法》規定發明專利有效期是20年，實用新型、外觀設計專利有效期是10年(均從申請日起計算)。商業秘密持有人只要保證其技術信息的秘密性，則可以無限期適用。

　　
　　2.8被侵權后法律后果不同

　　
　　當專利侵權行為產生時，專利權人可依法請求有關機構制止、處罰侵權行為。而商業秘密權人提起糾紛處理請求時，有關機構必須對秘密性、價值性、保密性要件先行判斷，只有達到標準的才予于保護，所以保護也存在著不確定性。

　　
　　根據以上分析可知，專利保護與商業秘密保護都是法律手段，各有所長所短之處。但是在很多情況下它們也是相互補充和轉化的。

　　
　　3 商業秘密保護與專利保護方法的運用

　　
　　3.1商業秘密保護的適用

　　
　　在有些情況下，只要企業能夠采取適當的保密措施使技術創新成果不被泄露，就可以考慮采用技術秘密的方式加以保護。

　　
　　(1)明顯不能適用專利保護的企業技術創新成果：如其不屬于專利法保護的主題;不具有專利性，盡管它商業價值可能較大。

　　
　　(2)雖然可以獲得專利保護，但專利保護風險大，從技術、市場或經濟方面分析，申請專利可能對競爭對手有利或對自己并無多大益處。這類情況有：①競爭對手能夠在研究專利說明書后輕易繞過的技術創新成果;②技術創新成果商業應用價值不大，申請專利會公開發明創造內容，而對自己并無經濟利益方面的好處;③技術創新成果經濟壽命周期短，申請發明專利有可能出現等到授予時，該技術成果已有更先進的替代技術出現的情況。

　　
　　(3)通過保密該技術，可以明顯得到長期的、無國界的獨占市場，而該技術很難被他人通過反向工程或其他途徑“破譯”，如“可口可樂”飲料配方。

　　
　　3.2專利保護的適用

　　
　　一般地說，如果某項創新成果具有專利性，構成專利主題時，在下列情況下應盡量申請專利：

　　
　　(1)從競爭角度考慮應申請專利的情形主要有：技術比較復雜、競爭對手難以繞過去的比較重要的技術創新成果，如企業的基本發明;通過申請專利能有效地控制競爭對手的技術創新成果的;企業的技術成果是形成對競爭對手的主要優勢，有必要通過這個申請維持這一優勢的。

　　
　　(2)從技術開發難度的角度考慮應申請專利的情形主要有：競爭對手容易通過反向工程獲得該發明創造成果技術要點的;屬于那些市場潛力較大但創造性較低的發明創造成果，否則容易坐失商業機遇的。

　　
　　(3)從法律利用角度考慮應申請專利的情形主要有：企業申請專利的目的不在于自己利用，而主要實施專利有償轉讓戰略時，有必要申請專利;考慮專利產品容易被他人仿制時也有必要。

　　
　　(4)從市場角度考慮應申請專利的情況主要是對那些市場應用前景好，經濟價值好的創新性成果，如藥品的研究(開發時間長，耗資巨大)，顯然應申請專利。

　　
　　3.3兩者結合適用

　　
　　另外，也有些常有的情況可以選擇專利技術與商業秘密結合使用。此種選擇策略為采專利技術保護與商業秘密保護所長，去其所短，適宜于一些大型復雜的技術。

　　
　　(1)技術方案本身的性質。一項技術方案其研究發現的難易，能否被反向工程獲得，都影響著對商業秘密保護與專利保護的選擇適用。如果該項信息是不易為一般的研究工作所發現，且該項信息并不能夠很輕易的被反向工程所獲得，那么就可以采取商業秘密的方式進行保護。反之，應采用專利權的方法，以防自己的開發與其落空。

　　
　　(2)對于該技術方案的市場考量。我們可以從技術方案的生命周期及其效力的時代性兩方面考慮選擇使用商業秘密保護和專利保護。專利保護具有一定的時代性，存在時間較短;商業秘密本身具有很強的靈活性，對于商業秘密的保護貫穿于整的生產的所有過程。風險雖大，但是會有很高的利益。

　　
　　(3)對于救濟途徑的考慮。不管是進行專利或者是商業秘密的運作，都會存在可能受到侵權的可能性。在這種情況之下，應當考慮到，對于該項信息技術，在受到侵害的時候，哪一種方式的救濟成本更低，程序更快捷。

　　
　　結論

　　
　　由此可見，作為保護技術方案的有效手段——商業秘密與專利制度在企業的技術管理中起著舉足輕重的作用。利用得當就會使企業受益，而不顧實際情況盲目選擇，以寸之所短比尺之所長，就會喪失自身優勢，在競爭中處于不利地位。實踐中各種情況復雜多變，各種因素也交互纏繞，同時并存，企業往往要同時考慮多層因素，選擇最合適的方案才能使技術方案獲得最為可靠的保護。

　　論題拓展：通過商業秘密和專利方式，都可以對一項技術信息進行法律保護。無論是專利還是商業秘密,從本質上來講,都是通過賦予企業某種技術壟斷來保護其對特定智力創作成果所享有的利益。兩者相比，專利權人是依靠法律的直接規定取得排他性的使用權利，而商業秘密權利人則是通過自身的保護手段來獲取同樣的獨占使用。二者在保護期限、保護范圍、保護費用等方面也存在差別。正是這些差別，導致商業秘密保護與專利保護相比既有優勢也有劣勢。