行政行為審查者通過法律解釋的方式確定法律規范的完整內容，基于以下兩個前提：一是，對行政爭議案件所涉及的事實有明顯可供適用的法律規范;二是，雖存在法律漏洞，或法律規定過于原則，無法逕行找到可供適用的法律規范，但經漏洞補充或價值補充后，已然出現可供適用的法律規范。換言之，只有在法律規范已經確定無疑的情況下，才有對其內容進行理解和把握的必要。這種對法律規范內容的理解，是通過行政行為審查者個人對與案件關聯條款的解釋來實現的。

　　利益衡量是行政行為法律救濟[1]的一種基本方法。在筆者看來，行政行為審查者的利益衡量是在行政爭議當事人相互博弈的基礎上進行的，理應要受到當事博弈合意的約束，但利益衡量對于實現行政行為法律救濟的功能有著獨特的意義。

　　一、利益衡量的場合

　　(一)法律解釋中的利益衡量

　　行政行為審查中作出任何裁決，均須適用法律，而適用法律又以正確“找法”為前提。找法無非有三種可能的結果：一是有可以直接適用的法律規范;二是沒有可以直接適用的法律規范，即存在法律漏洞;三是雖有規定，卻過于抽象而必須加以具體化。對于第一種可能的結果，需要由審查者通過自己的理解，確定該法律規范的完整內容，將其分解為構成要件及法律效果，而構成要件也要盡可能分解為若干具體要素，審查待決事實是否符合該法律規范構成要件的全部要素，在符合的情況下，才能推導出案件裁決。對于第二種可能的結果，則需要進行漏洞補充。對于第三種可能的結果，則屬于不確定法律概念或一般條款，需要進行價值補充。在第二、第三種結果通過漏洞補充或價值補充而確定可供適用的法律規范之后，才能如第一種結果那樣進一步分解法律規范的構成要件及法律效果等。學者將從找法開始到可以進行三段論推演之前的整個過程，概括為法律解釋階段，它包括確定法律規范的完整內容、進行漏洞補充和進行價值補充三個方面。綜上可見，法律解釋是法律適用的不可或缺的條件，要正確地適用法律規范，必須進行適當的法律解釋。正如我國臺灣地區學者王澤鑒先生所言，凡法律均須解釋，蓋法律多取諸日常生活，須加闡明;不確定之法律概念，須加具體化;法規之沖突，更須加以調和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題，法律必須經由解釋，始能適用。[2]

　　需要注意的是，我國行政法理論與實踐對行政行為審查者是否可以進行法律解釋，存在不同的認識。從有關立法來看，法律解釋是專屬于立法機關和特定執行機關的權限。1981年6月10日《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作決議》規定，關于法律的立法解釋權由全國人大常委會行使;凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應用法律的解釋權，分別由最高人民法院和最高人民檢察院行使，二者如有分歧則報請全國人大常委會解釋或決定;不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應用的解釋權，由國務院及其主管部門行使。《行政法規制定程序條例》規定，行政法規的立法解釋權由國務院行使，對行政工作中具體應用行政法規的問題，由國務院法制機構研究答復或由國務院法制機構報國務院同意后答復。《規章制定程序條例》規定，規章解釋權屬于規章制定機關。根據上述規定，行政行為審查機構顯然不是有關行政實體法律規范的解釋主體。但是，上述規定的法律解釋是一種嚴格意義上的解釋，特指享有立法權的國家機關創制法律規范的活動。事實上，行政行為審查活動中的法律解釋，更多的是對既有法律規范的理解，而非在形式上創制新的法律規范。這種理解層面上法律解釋才是行政行為審查的應有之義，“在國外的法學著作中，在我國香港和臺灣地區的法學著作中講法律解釋，并不講我們所謂的立法解釋，也不講我們所謂的司法解釋，它講的僅僅是法官在審理案件過程中所作的解釋”。[3]因此，不可將我國行政立法中對“法律解釋”賦予的特定含義，作為否定行政行為審查中進行法律理解的理由。

　　1.確定法律規范的完整內容

　　行政行為審查者作采取的法律解釋方法，根據法學理論的一種通行觀點，包括文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會學解釋。文義解釋是按照法律條文所使用的文字詞句的文義，對法律條文進行解釋的方法。根據法律解釋學的基本規則，解釋法律必須由文義解釋入手，行政行為審查中也要尊重法律條文的文義。論理解釋則是根據法律規范的體系結構(即在編、章、節和條文中的位置以及相互關聯性)、立法時的具體考慮、文義的擴張或限縮、當然推理、立法目的以及合憲性等因素對法律條文所作的解釋，它是在文義解釋基礎上發展的一種解釋方法。經文義解釋，只有唯一解釋的余地時，不能再進行論理解釋，只有多種解釋同時并存時，方可通過論理解釋作出選擇。比較法解釋則是用某個外國的相關制度和規定來對本國法律條文進行解釋的方法，通常而言，在行政法領域較少使用比較法解釋的方法，但是有的涉外行政管理法律規范有可能用到比較法解釋，尤其在法律規范中要求適用與外國締結的條約、協定的情形下更是如此。社會學解釋則是以預測法律適用的社會后果的方法對法律條文所作的相應解釋，其結果是幫助行政行為審查者選擇社會效果較好的解釋。從利益分配的角度看，從文義解釋向論理解釋的遞進過程，以及一定條件下以比較法解釋和社會學解釋為輔助，本身同時就是利益衡量的過程。不但如此，在“經解釋存在相互抵觸的解釋結果，且各種結果均言之成理、持之有據時，則應進行利益衡量或價值判斷，從中選出具有社會妥當性的解釋結果，作為解釋結論。”[4]

　　文義解釋是法律解釋的基礎，然而就同一法律規范的某一條款而言，由于法律不確定性的存在，在特定時空進行準確的文義解釋，必須要借助于利益衡量來實現。這里試以一起行政案件為例略作說明：[5]

　　1994年，北京二商集團、北京恒業公司與香港嘉利來公司簽訂合同，成立北京嘉利來房地產有限公司，共同開發建設北京嘉利來世貿中心項目。按照合同約定，合作公司的投資總額為3000萬美元，注冊資金1200萬美元。合同中對合作各方的職責進行如下約定：由二商集團負責辦理開發項目場地條件及拆遷，由恒業公司負責辦理公司登記注冊、辦公條件、土地征用和開工手續等，全部注冊資金及投資總額與注冊資金之間的差額，則由香港嘉利來負責繳納及籌措。三方分別擁有合作項目32%、8%、60%的權益。從1994年至1995年，香港嘉利來先后出資共折合美元1225萬(其中部分為人民幣出資)，并為合資公司籌得款項3500萬。1997年下半年，由于亞洲金融危機等因素，合作公司陷入資金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司連續5次通過了北京市聯合年檢。2001年8月23日，香港嘉利來突然接到北京市工商局發出的《限期出資通知書》，其中稱，鑒于香港嘉利來應認繳的注冊資本出資不符合有關出資規定，要求其限期提交人民幣利潤再投資證明文件。如不能提供，須在30日內履行1200萬美元的出資義務。接下來，原先的3份《驗資報告》連續被相關單位撤銷。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利來發函，說明《限期出資通知書》將于9月24日屆滿。9月25日，北京市工商局企監處向原北京外經委發出一紙手寫便函，聲稱未收到出資證明的相關材料。26日，二商集團向原北京市外經委提出更換外方股東的請示。27日，原北京市外經委作出627號批復，將合作各方變更為二商集團、北京安華公司和香港美邦集團有限公司，合作公司更名為北京美邦亞聯房地產有限公司。28日，原北京市外經委向新公司頒發了批準證書。30日，北京市工商局向新公司頒發了營業執照。香港嘉利來認為，原北京市外經委627號批復的具體行政行為侵犯了其合法權益，遂于2001年10月24日向原國家外經貿部提起行政復議申請。2002年7月2日，原外經貿部作出外經貿法函67號《行政復議決定書》，以香港嘉利來出資雖有瑕疵，但不屬于未出資等為由，撤銷原北京市外經委627號批復。19日，二商集團向北京市第二中級法院提起行政訴訟，要求法院撤銷原外經貿部的67號行政復議決定書。2003年12月22日，北京市第二中級人民法院作出一審判決，以香港嘉利來未出資等為由，撤銷原對外貿易經濟合作部67號行政復議決定書，重新作出行政復議決定。

　　在本案中，爭議的焦點是香港嘉利來是否出資。根據國務院批準、對外貿易經濟合作部發布的《中外合資經營企業合資各方出資的若干規定》規定：“合營各方按照合營合同向合營企業認繳的出資，必須是合營者各方自己所有的資金”：“合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在一個月內繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付出資或者繳清的，合同違法方放棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業。守約方應當在逾期后一個月內，向原審批機關申請批準解散合營企業或者申請另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利義務”。在當初，我國由于長期處于外匯短缺狀態，為了保障國家外匯平衡，有關規定要求合作公司外方必須以外幣投資。但是即使這些規定，也沒有將以人民幣出資視為違法行為或者明確規定為未出資的性質。經過多年的發展，我國外匯儲備已經接近4000億美元，人民幣面臨著升值的強大國際壓力，這種情況下，限制外商以人民幣出資的理由已不充分。此外，對于外商向合作公司出資形式的審查，有關法規規定了明確的期限和處理方式。在香港嘉利來出資當時，有關主管部門均予以認可，據此香港嘉利來向合作公司投入了巨額的資金。根據這種情況，香港嘉利來在合作公司的權益無疑應當予以承認和保護。在考察香港嘉利來利益狀態變化的基礎上，對外貿易經濟合作部對《中外合資經營企業合資各方出資的若干規定》規定的“未出資”的含義作了相應的解釋，排除將一般的出資瑕疵作為未出資對待，是符合平衡合作公司各方當事人利益關系的要求的。而法院在行政訴訟中將已經出資但幣種不符合要求理解為未出資，顯然沒有對香港嘉利來的出資權益進行必要的考量。因為按照通常的文義，未出資與已出資但有瑕疵的法律后果存在本質區別，未出資負有追加出資或喪失股東權利的責任，出資瑕疵如比較輕微可以不究或作適當彌補，即便重大瑕疵也通常可以保留領回出資的權利。至少從這點來看，法院的法律解釋不僅與案件基本事實相悖，也極易不適當地剝奪香港嘉利來收回已經投入合作公司的資金的應有權益。因此，即使在不難找到可供適用的法律規范的情況下，在確定法律規范的完整內容方面仍然不能忽視進行利益衡量的重要性。

　　2.法律漏洞的補充

　　所謂法律漏洞，是指法律規范中結合相關條文推論的應有內容缺失，導致法律規范適用困難的狀態。法律漏洞有廣義狹義之分，廣義上包括法律的不確定性概念或條款，即那些雖有文字規定，但文字對具體適用的條件和要求未作明確闡述的情形;狹義上只是應有文字規定但缺乏相應表述的情況。從理論界對法律漏洞的認知分析，多數學者傾向于采取廣義的概念。如有人把法律漏洞理解為在法律體系上存在著影響法律功能，并且違反立法意圖的不完全性;[6]有人認為法律漏洞是法律條文的可能語義范圍，不能涵蓋所要處理的全部事態。[7]在分類上，把法律漏洞概括為法內漏洞、無據式體系違反、有據式體系違反者有之，概括為明顯漏洞與隱含漏洞者有之。[8]其實，已有相應規定但文義模糊的原則性條款，與因缺乏相應內容而不便適用的法律漏洞以及文義不盡一致的“碰撞漏洞”相比仍是有較大區別的，在通過利益衡量進行法律解釋的具體方法上也有一定的差異。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狹義上的法律漏洞，即法律規范內容缺失或條文文義相互矛盾的漏洞，不包括不確定概念的情形。

　　從法律方法整體上看，學者通常認為可以用多種方式對法律漏洞進行彌補，包括依照習慣、類推適用、目的性擴張、目的性限縮、反對解釋、比較法方法、直接適用法律原則等。這些方法對行政行為審查并不完全具有采用價值。由于行政行為審查目的在于化解當事人的利益沖突，實現公民權利與行政權力的總體平衡，因此從利益衡量的角度對法律漏洞予以補充，是一條可行的途徑。

　　(1)法律規范內容缺失情況下的利益衡量

　　法律規范內容缺失，意味著根據某一法律規范的立法宗旨和前后條文的關系，本應對特定事項作出規定而未作規定的情形。法律規范調整范圍內的社會關系所涉諸多事項的一部分雖無法律規定，但不能排除出現爭議的可能。如果行政行為審查者忽視利益衡量而僅按照法律條文之缺失而否定一方當事人的合理要求，并不能真正達到實質法治的效果。這就為行政行為審查者基于利益平衡的考慮補充法律漏洞提供了必要和可能，從而對法律規范形式上未觸及的事實作出評判。在這方面最典型的例證是，根據國務院發布的《突發公共衛生事件應急處理條例》的規定，必要時行政機關可以征用車輛、資產用于防治突發性傳染病，但是并未對事后被征用財物的歸還和補償事項作出規定。在2003年防治非典型肺炎期間，一些地方政府征用了醫院、車輛等設施、財物，在疫情解除后有的已經無法歸還，有的雖可歸還但造成了一定程度的損壞。從利益衡量角度，政府征用行為符合重大公益需要的性質，但它也涉及被征用財產當事人的多種利益，包括既有利益的損耗和可得利益的減少。這兩種利益都有正當性，不能要求為了公益而不加區別地犧牲被征用人的合法利益。換言之，被征用人的利益也具有受到行政行為審查機制保護的正當性。因此，行政行為審查者應當運用利益衡量的方法，彌補國務院行政法規未就行政征用補償事項作出規定的法律漏洞，使被征用人的利益損害得到相應的救濟，從而妥善解決這方面的行政爭議。

　　(2)法律規范條文文義矛盾情況下的利益衡量

　　法律規范條文文義矛盾，是指同一法律規范兩個或兩個以上的條文內容在文義上相互抵觸或缺乏銜接的情形。法律規范條文文義出現矛盾的原因非常復雜。一般來講，越是公開的、民主的立法體制，越能有效地防止這種情況，但是徹底杜絕法律規范條文之間的沖突往往是困難的。在法律規范條文文義沖突通過立法的修改活動而得到解決之前，這必然不利于行政行為審查中的法律規范適用。對此，需要通過利益衡量對“碰撞漏洞”進行補充。對此，筆者以行政訴訟法的兩個條文的規定為例加以分析。

　　行政訴訟法第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：(一)被告認為需要停止執行的;(二)原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害公共利益，裁定停止執行的;(三)法律、法規規定停止執行的。” 據此，具體行政行為在行政訴訟進行期間，除有法定列舉的特定事由之外，是有執行力的。這一規定符合世界各國的通行做法。我國具體行政行為執行力的實現，無非體現于兩種方式：一是自動執行，即相對人在規定期限內主動履行了具體行政行為所確定的全部義務，一般情況下具體行政行為都是借助這種方式得到執行的;二是強制執行，即在相對人逾期仍不自動執行的情況下，除個別情況下由行政機關強制執行外，一般需要由行政機關申請人民法院依照法定程序強制實現具體行政行為的執行力。然而，行政訴訟法第六十六條卻這樣規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這樣，具體行政行為盡管具有執行力，但是如果出現行政相對人不自動履行的情況，行政機關必須等待提起訴訟的法定期限屆滿，才能向法院申請強制執行，或者依法強制執行。考慮到在相對人起訴之前還有行政復議程序，申請復議的法定期限最短為60天，而起訴的法定期限一般為3個月，這樣如果行政相對人拒不執行一個具體行政行為，則通常在5個月的時間內不能訴諸于強制執行途徑。也就是說，在這么長的時間內，具體行政行為在訴訟期間原則上不停止執行的原則，實際上被擱置了。從近些年的實際情況看，具體行政行為的總體實際執行力很低，一些地方甚至只有半數得到執行，與行政訴訟法這種前后不一致的規定是有密切關系的。由于立法設計本身導致具體行政行為的執行力可以長時間被置于虛無狀態，無疑使相對人主動履行具體行政行為失去了制度激勵。不難看出，行政訴訟法關于行政機關申請強制執行的程序制度規定，與該法四十四條關于具體行政行為執行力的規定并不一致，導致實際上的條文沖突。這意味著犧牲了某些本來需要通過依法及時執行具體行政行為而實現的公益(當然不是所有的具體行政行為都有這種緊迫性)，同樣造成公共利益與個人利益之間配置的明顯失衡。

　　也許是出于對行政訴訟法第六十六條規定不合理因素的察覺，1999年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》試圖提出一些補救性的措施。這個司法解釋的第九十二條這樣規定：“行政機關……申請人民法院強制執行前，有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，可以申請人民法院采取財產保全措施。”從理論角度而言，這一規定的確或多或少彌補了行政訴訟法第六十六條規定的缺陷，但是它同時又在操作層面上引發了若干新的問題。一是，增加了法院的工作負擔，使其在實施強制執行之外，又要承擔財產保全的職責。眾所周知，目前法院在按照現有職責范圍實行具體行政行為的強制執行方面，尚有許多困難，甚至連自己的生效裁決都無力一一兌現，因此能在多大程度上履行司法解釋另外賦予的財產保全職責，實在令人疑問。二是，增加了行政機關實現具體行政行為強制執行的成本。鑒于現行的司法規定，行政機關申請財產保全，即便獲得法院支持，有關費用也得由行政機關一方負擔，加上訴訟終結后還要再行申請強制執行，僅高昂執行成本的壓力就會使得不少行政機關三思而后行。三是，依司法解釋所采取的財產保全措施，由于其性質和功能的局限，并不能適用于諸多非財產性的具體行政行為(如行為罰)。因此，就算財產保全措施在實踐中完全得到落實，恐怕也難以根本解決具體行政行為的強制執行問題。因此事實上，我國行政訴訟法第四十四條與第六十六條規定之間的規范沖突和由此造成的實際后果遠遠沒有消除。對此，仍然需要通過法院在審理行政案件中進行必要的利益衡量，對那些具有緊迫執行情形的具體行政行為及時裁定予以強制執行。這顯然是消除法律規范條文矛盾的更為經濟、更為有效的途徑。

　　3.不確定概念的價值補充

　　不確定概念，通常是指法律規范中所使用的概念或條款的內涵或外延不夠確定的情況。盡管不確定性概念也體現為法律規范上的條文依據，但是條文規定不具體，其構成要件和適用范圍不確定。在不確定概念存在的情況下，如果借助于法律邏輯進行分析，行政行為審查者很難得出清楚的結論，無法有效化解當事人之間的紛爭。但是如果通過利益衡量對這種不確定性進行價值補充，則可以更好地達到理性裁決的效果。

　　許多法律規范都存在某種程度上的不確定概念。比如行政復議法第九條規定，行政相對人認為具體行政行為侵犯其合法權益的，原則上可以在知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請，因不可抗力或其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。這一條所規定的“知道”的概念就有不確定性，行政機關將有關行政決定送達行政相對人可以作為知道的證據，行政相對人發現其他相對人依行政機關的具體行政行為處分其財產(如某乙根據房管局發放的房產證占有本屬某甲的房屋)也可以推斷為知道。此外，知道還可以結合具體行政行為的內容作出不同的理解，如果將具體行政行為僅僅理解為行政處理的結果，則行政機關只要告知行政處理的內容，行政相對人的行政復議期限就開始起算;如果將具體行政行為理解為包括法律救濟權利告知的事項，那么僅僅告知行政處理內容尚不能發生行政復議期限起算的效力。由于我國還沒有制定統一的行政程序法，除行政處罰、行政許可等部分具體行政行為外，諸如在行政收費、行政強制、行政確認、行政給付、行政合同等法律關系中，行政機關并不負有必須告知行政相對人法律救濟權利的明確義務。而根據國外行政法治實踐，這種告知義務被概括為權利教示，是行政相對人依法行使申請法律救濟權利的重要法律保障。也就是說，權利教示構成行政相對人享有的獨立的法律利益，應當在行政行為審查中予以考慮。對此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比較便利地對“知道”概念予以確定化，從而有利于實現行政權力與公民權利的平衡。實踐中，行政復議機關對行政相對人因具體行政行為未載明權利教示內容且行政機關未口頭告知法律救濟權利而耽誤法定行政復議申請期限的，一般認為行政相對人尚未真正“知道”具體行政行為，而延長行政相對人的行政復議申請期限的起算點。這實際上是通過利益衡量對不確定概念進行價值補充的具體體現。