摘 要：退休再就業的人員情況較為復雜。可分為以下三類：達到法定退休年齡，享受養老待遇，繼續被原單位或被其他單位聘用的勞動者;達到法定退休年齡之后，仍在原單位繼續工作，但未享受養老待遇的勞動者;達到法定退休年齡之后，初次就業的勞動者。伴隨著退休人員再就業勞動糾紛的日漸增多，各地紛紛出臺了一些政策性的意見或指導性的解釋，希望能夠統一尺度，妥善解決本地區內出現的這類爭議。

　　關鍵詞：退休人員;勞動關系;勞務關系

　　一、勞動合同法與勞動合同法實施條例的規定

　　2008 年實施的《勞動合同法》及其《勞動合同法實施條例》，分別將已享受養老保險和達到法定退休年齡歸結為勞動合同終止，勞動關系結束。而事實上，全國人大法工委行政法室對《勞動合同法》第四十四條曾作出解讀。按照我國現行做法，達到法定退休年齡是勞動者依法享受基本養老保險的前提，因此，享受了基本養老保險就涵蓋了達到法定退休年齡的情形。同時，按照國際反對年齡歧視的通例，勞動權利終止與年齡無關。因此《勞動合同法》沒有以退休作為勞動合同終止的情形之一。

　　就勞動合同法第四十四條而言需討論的是，當出現勞動者開始依法享受基本養老保險待遇和達到法定退休年齡這兩種情形之一時，勞動合同是自動終止還是需要勞動者或者用人單位行使終止權方可導致勞動合同終止?對此，司法實踐中存在兩種不同的觀點：

　　一是賦予了用人單位在勞動者已達到法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，但該終止權的行使，并不意味著用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關系在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止，如在勞動者達到法定退休年齡時，用人單位及勞動者雙方均沒有終止勞動關系的意思，該勞動關系并不會自動終止((2014)臨民三終字第716號);

　　二是勞動者達到法定退休年齡是勞動合同終止的法定事由，即使勞動者達到法定退休年齡之前與用人單位存在勞動關系，在滿足了勞動者達到法定退休年齡這一條件后，勞動關系也將被法律強行終止((2014)東陵民一初字第1586號)。

　　筆者認為，判斷勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系的重要標志為“是否存在用工事實”，如果根本沒有用工事實，就不存在勞動關系，存在勞動合同并不意味著存在勞動關系，如果存在用工事實，那么即使沒有勞動合同，在滿足勞動關系其他特征的情況下，也能夠認定雙方存在勞動關系。因此，不能以勞動合同是否終止為標準來判斷勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系。故不論勞動合同是自動終止還是待任一方行使終止權后勞動合同方才終止，都不意味著勞動關系隨之消滅。

　　二、勞動爭議司法解釋(三)第七條的規定

　　最高人民法院在《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》中的第七條首次予以明確，規定已經享有養老保險待遇或領取退休金的退休人員，進行再就業，與用人單位之間形成的用工關系屬于勞務關系，“司法解釋三”的立法選擇，無疑完全承繼了《勞動合同法》的立法精神。關于本條，司法實踐中也存在不同的理解：

　　一是不能由此反推出“用人單位與其招用的未依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，應當按照勞動關系處理”的結論((2015)成民終字第2091號);

　　二是本條言外之意，如果勞動者雖已達到法定退休年齡，但未依法享受養老保險待遇或領取退休金，其與用人單位的關系仍應認定為勞動關系((2015)臨民三終字第247號)。

　　筆者同意第一種意見。就用工關系而言，勞動關系與勞務關系并不是非此即彼，亦即雙方之間的關系并非除了勞務關系就是勞動關系，至少還可能存在雇傭關系，至于三種關系之間的區別，不在本文的討論之列。就本條司法解釋而言，如果勞動者未享受養老保險待遇且未領取退休金，其與用人單位之間的關系也不必然是勞動關系。

　　三、已達退休年齡者不具有適格的勞動者主體資格的看法于法無據

　　勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”

　　法律關系是指在法律規范調整人們行為的過程中所形成的人們之間的權利義務關系，其構成要素為法律關系主體、法律關系內容、法律關系客體。于勞動關系，用人單位和勞動者應當符合法律、法規規定的主體資格。從勞動者角度而言，勞動法第十五條規定：禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。即未滿十六周歲人員，不具備與用人單位建立勞動關系的主體資格。然而，雖然我國有法定退休制度，但并未明確禁止超過法定退休年齡人員與用人單位建立勞動關系，因此，已達年齡退休年齡人員具備與用人單位建立勞動關系之資格。只要同時符合以上規定的另外兩個條件，可以依法認定已達退休年齡人員與用人單位之間系勞動關系。

　　四、結語

　　已達退休年齡但未依法享有基本養老保險待遇或領取退休金人員與用人單位的用人關系應當屬于勞動關系。勞動合同法明確規定勞動合同終止的前提是勞動者依法享有基本養老保險待遇或領取退休金，達到退休年齡并不等于享有養老保險待遇。我國法規并未禁止已達退休年齡的勞動者不能從事勞動，也未禁止用人單位與已達退休年齡的勞動者保持勞動關系。對于勞動者來說，達到退休年齡依法退休并享受養老保險待遇是其權利，用人單位和國家應當為其提供保障。在用人單位沒有為勞動者辦理養老保險并依法辦理退休手續的情況下，如果按勞務關系來處理已達退休年齡但未依法享有基本養老保險待遇或領取退休金人員與用人單位的用人關系，無疑極大地損害了勞動者的合法權益，也不符合《勞動法》和《勞動合同法》的立法目的。