當前刑事訴訟法中新應用建設管理的新制度有哪些呢，要如何來建設現在法學新模式呢?本文是一篇法學論文。檢察機關在履行監督職能時,好比是體育運動中負責監督裁判和比賽的“第四官員”,擁有更高的法律地位。這種地位包括對刑事和解主持者主持活動的監督,我們不應將檢察機關的地位下降為主持者本身。因此,訴訟監督職能要求檢察機關扮演的角色和刑事和解主持者也是格格不入的。

　　摘要：檢察機關內部之所以有不少人主張檢察機關應擔任刑事和解的主持者,是在一定程度上受到了部門立場的左右,希望將自身職能論證得更加寬泛,以在司法活動中有更多權能。我們并不反對必要的權能擴展,但這種擴展必須遵從訴訟規律,依照憲法和法律確定的訴訟結構進行。對此,檢察機關內部也不乏有清醒的認識———對由辦案檢察官主持刑事和解的做法持理性的保留態度。檢察機關不宜成為主持刑事和解的主體,但并不意味著否認或忽視檢察機關也能在刑事和解中起到作用: 第一,檢察機關可以建議當事人進行刑事和解,對有意刑事和解的當事人的有關疑問提供指導。

　　關鍵詞：刑事訴訟法,法學制度,法學論文

　　一、檢察機關不應成為主持刑事和解的主體概而言之,刑事和解有三種模式: 一是被害人與加害人之間自行和解。二是司法機關主持被害人和加害人和解。三是人民調解機構主持被害人和加害人和解。其中,第一種模式不需要主持者的介入。第三種模式的主持者是確定的,即人民調解機構。而作為第二種模式主持者的司法機關是否包括檢察機關呢? 《專家建議稿》并不明確。從目前的理論觀點來看,對檢察機關主持刑事和解多持肯定態度。實踐中亦有不少省市的檢察機關已實際介入了刑事和解的工作,并在其中發揮了主導的作用。例如,在上海市基層檢察院辦理的刑事和解案件中,由檢察機關公訴部門主持和解的案件數量已過半,占案件總數的 56. 5%。我們認為,這樣的看法和。做法值得商榷。所謂檢察機關主持刑事和解,即“由檢察官站在中立的立場上,運用專業知識,組織加害方、受害方、社區等多方參與,促進犯罪人及其家屬與被害人及其家屬直接溝通與交流,確定犯罪發生后解決方案的一項檢察職能”,或“檢察機關在對加害和被害雙方分別進行單獨勸導說服工作的基礎上,主持雙方及近親屬、學校、單位的代表共同參與和解會議。在會議上檢察官會促使加害方進行賠禮道歉,祈求被害方的諒解和寬容,而被害方及親屬則可以就自己受到的物質和心理傷害進行訴說,雙方最終就損害賠償達成諒解和協議,檢察機關根據該協議作出處理決定”。

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　　檢察機關充當刑事和解的主持者,缺乏法律依據,與其法定職能不相符合。指控犯罪和訴訟監督是檢察機關的法定職能。然而,這兩項法定職能都不包括主持刑事和解。首先,從指控犯罪的職能來看,檢察機關要對犯罪予以揭露、證實,要求人民法院對被告人定罪處刑。顯然,檢察機關在這種職能中扮演一種“進攻性”角色,即對涉嫌犯罪的行為不遺余力地“討伐”,對方則要為自己無罪或罪輕進行辯解。在這種控辯關系中,檢察機關與犯罪嫌疑人、被告人是對立著的雙方,第三方則是居中裁判的人民法院。在刑事和解中,主持人凌駕于犯罪嫌疑人、被告人與被害人之上,擔當矛盾的協調和解決者,是居中調停的“第三方”。同時,刑事和解中的犯罪嫌疑人、被告人也不是為自己辯解,而是要通過認罪求得被害人諒解。因此,指控犯罪職能要求檢察機關扮演的角色性質與刑事和解主持人的角色性質是根本不同的。

　　需要提出的是,有人認為美國的辯訴交易就是由檢察官為主導的刑事和解,其實是一種誤解。檢察官在辯訴交易中扮演的角色既不同于單純的指控犯罪,也不同于刑事和解的主持,而是指控犯罪職能的一種延伸。因為,從檢察官在辯訴交易中與犯罪嫌疑人、被告人形成的關系來看,仍然是一種對立的控辯關系,只不過在這種關系的基礎上,兩者達成了一定的妥協,但這種妥協仍然符合檢察官控罪的意愿,且這種關系仍僅存于控辯雙方之間,無第三方加入。這便不同于需要第三方加入并居中調解的刑事和解制度。“交易”與“和解”的內容有明顯區別,前者是控辯雙方達成的以被告人認罪為條件,換取檢察官提請法院減輕處罰的一種妥協; 后者則是被害人與犯罪嫌疑人、被告人之間達成的通過被告人以認罪和補償行動換取被害人的原諒和司法機關的輕處。正如有學者指出,辯訴交易是“國家與被告人通過協商和妥協進行模式”,刑事和解制度則是“司法機關通過接受或者促成加害方與被害方的和解而進行非刑事化處理的司法程序,并不包含著國家與嫌疑人、被告人的‘平等對抗’過程”。

　　其次,從訴訟監督職能來看,是要檢察機關對公安機關的立案、偵查活動和人民法院的審判活動予以監督。監督意味著檢察機關有權主動發現刑事訴訟中的違法行為并提出糾正意見,被監督主體必須要遵從和執行檢察機關提出的糾正意見,換言之,檢察機關在履行監督職能時,不會受被監督主體的左右。主持刑事和解則要充分了解和考慮被調解者的意愿,主持者的意志不能強加給雙方,和解的雙方也不受主持者的監督。

　　再次,從司法實踐來看,由檢察機關同時擔任“進攻者”、“監督者”和“調解者”三種角色,勢必加重檢察人員的工作負擔,會占用和消耗大量檢察資源,使得檢察人員無法集中全部精力應對職能所要求的指控犯罪和訴訟監督工作,似有“不務正業”、舍本求末之嫌。此外,檢察人員在同一案件中也難以達到兩個相互矛盾的角色要求,而且難免隨意性———出于某種動機在兩種角色之間進行任意選擇,很容易給腐敗和瀆職留下隱患。

　　不少觀點認為,檢察機關適用刑事訴訟法第一百四十二條第二款關于相對不起訴的規定,就屬于主持刑事和解。這同樣屬于誤解。第一百四十二條第二款規定: “對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定。”如果將此款規定視為檢察機關能夠成為刑事和解主持者的法律依據,則意味著刑事和解以“犯罪情節輕微”為前提條件。在實體刑法中,“犯罪情節”是與社會危害性相聯系的概念,用以表示某一行為危害社會的情狀、大小和深度,可分為定罪情節和量刑情節、主觀情節和客觀情節等具體參見王建明、周海洋: 《檢察機關在刑事和解中的地位與職能實現》,《山西省政法管理干部學院學報》。等。犯罪情節既然是對犯罪的社會危害性的表征,那么對其的考量只能立足于犯罪事實本身,而不包括犯罪后行為人的態度和表現。換言之,犯罪情節的輕重無法說明犯罪人人身危險性的大小。刑事和解恰恰是在危害行為早已結束,刑事訴訟活動已經開始的情況下進行的,反映的是犯罪人在犯罪后的態度和表現,體現犯罪人人身危險性的狀況,不屬于第一百四十二條第二款規定的“犯罪情節”。因此,犯罪嫌疑人、被告人與被害人在事后達成刑事和解的行為表現,并不是第一百四十二條第二款中規定的“犯罪情節輕微”的內容之一,當然也就無法成為檢察機關主持刑事和解的法律依據。其實,刑事訴訟法第一百四十二條第二款的規定是法律賦予的專屬于檢察機關的處置權,某一案件是否存在刑事和解的事實與該種權力的生成和行使并無關系。即使某一案件不存在刑事和解,如果的確由于“犯罪情節輕微”而不需要判處刑罰或者可以免除刑罰,檢察機關同樣可以作出不起訴的決定。反之,即使某一案件存在刑事和解,如果犯罪事實不存在輕微情節,檢察機關仍應作出起訴的決定。

　　第二,檢察機關可以把當事人之間達成的刑事和解結果記錄在案,并在起訴時將其提交給人民法院,可以據此提出相應的量刑建議。第三,檢察機關應對刑事和解活動進行法律監督,避免和追究刑事和解中的瀆職侵權、徇私舞弊、謀取非法利益等行為。

　　人民法院應在查明犯罪事實的基礎上主持或確認刑事和解“在審判階段進行刑事和解,無實際意義”的觀點,排斥了人民法院作為刑事和解的主持者。對此,《專家意見稿》也不明確。我們的意見恰恰相反: 由人民法院在審判階段主持或確認刑事和解,不僅實至名歸,而且意義重大。首先,主持刑事和解是人民法院職權的應有之義。依照憲法和法律規定,人民法院的職權不僅包括主持案件的審判,也包括主持案件的調解,不僅包括民事、行政案件的調解,也包括刑事案件的調解。