專利權(quán)是專利人利用其發(fā)明創(chuàng)造的獨(dú)占權(quán)利，專利侵權(quán)是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，實(shí)施了依法受保護(hù)的有效專利的違法行為。本篇民商法專業(yè)論文針對《專利法》引進(jìn)懲罰性賠償制度的爭議展開辯論，認(rèn)為《專利法》引進(jìn)懲罰性賠償具有必要性，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建專利侵權(quán)懲罰性賠償制度。

　　推薦期刊：國家級期刊《法律與生活》(半月刊)雜志創(chuàng)刊于1984年，是司法部主管、法律出版社主辦的中央級法制新聞刊物。自創(chuàng)刊以來，始終以“秉承法律精神，關(guān)注社會(huì)生活” 為辦刊理念，透過法律看生活，用法律眼光透視社會(huì)，以法制觀念解析人生，致力于謳歌、鼓吹人間正義，獨(dú)家披露重大事件背后的真相和假象。做為深度法制新聞時(shí)政類雜志，文章立意鮮明，角度獨(dú)特，內(nèi)容立體，文字新銳，深度、品位、鮮活是我們永遠(yuǎn)的目標(biāo)。相關(guān)期刊有《法制與經(jīng)濟(jì)》《法學(xué)天地》

　　[關(guān)鍵詞]惡意侵權(quán);懲罰性賠償;民事責(zé)任;行政責(zé)任

　　一、《專利法》引進(jìn)懲罰性賠償制度的爭議

　　懲罰性損害賠償，也稱示范性賠償或報(bào)復(fù)性賠償，是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額賠償，它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰與遏制不法行為等多重功能。[1]此建議的提出引起了巨大的反響，學(xué)者們對此有不同的看法。

　　持引入論的學(xué)者認(rèn)為，在專利侵權(quán)糾紛中，對惡意侵權(quán)和反復(fù)侵權(quán)行為人應(yīng)適用懲罰性賠償。例如民法學(xué)者溫世揚(yáng)、法官邱永清認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體具有特殊性、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為具有隱蔽性和多發(fā)性，再加上我國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度先天不足，明確提出在包含專利權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償中應(yīng)當(dāng)引入懲罰性賠償。①知識產(chǎn)權(quán)專家吳漢東表示，由于專利權(quán)容易被侵權(quán)，故意侵權(quán)的危害大于過失侵權(quán)，并且由于專利法的不完善，有些侵權(quán)人有恃無恐，因此可以考慮在修改《專利法》時(shí)增加有關(guān)懲罰性賠償金的規(guī)定。[2]持摒棄論的學(xué)者認(rèn)為我國雖然在特殊領(lǐng)域引進(jìn)了懲罰性賠償制度，只是該制度的特殊性決定了它有特定的適用范圍，只能局限于產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，不能盲目擴(kuò)張到整個(gè)民事責(zé)任領(lǐng)域。[3]還有學(xué)者認(rèn)為，若權(quán)利人獲得懲罰性賠償?shù)臄?shù)額超過其受到的實(shí)際損害，這樣權(quán)利人將從他人的行為中獲利，這與我國法律及傳統(tǒng)道德相悖。②

　　筆者認(rèn)為，我國《專利法》應(yīng)當(dāng)引進(jìn)懲罰性賠償制度，雖然該制度具有一定的公法屬性，但其本質(zhì)是為了懲戒過分侵權(quán)行為人，抑制此類行為的再發(fā)生;在現(xiàn)有法律制度中，非法實(shí)施專利等侵權(quán)行為并不受刑法保護(hù)，更應(yīng)引進(jìn)具有懲罰因素的懲罰性賠償以平衡當(dāng)事人之間的權(quán)益。

　　二、《專利法》引進(jìn)懲罰性賠償?shù)谋匾?/p>

　　(一)專利侵權(quán)案件的特殊性

　　1.侵權(quán)方式的隱蔽性。專利權(quán)客體的無形性決定了權(quán)利人無法通過占有的方式保護(hù)其權(quán)利;專利一經(jīng)申請即具有公開性，這為行為人收集信息提供了便利;網(wǎng)絡(luò)科技的高度發(fā)展使侵權(quán)行為更具技術(shù)性，網(wǎng)絡(luò)侵害專利的行為更加隱蔽，權(quán)利人很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)并采取有效措施阻止侵權(quán)行為的實(shí)施，這是現(xiàn)代社會(huì)專利權(quán)難保護(hù)的重要原因。

　　2.權(quán)利人舉證更困難。在專利侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人需要對專利侵權(quán)成立的各要件，侵害行為、實(shí)害結(jié)果、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)(方法發(fā)明專利案件不需權(quán)利人證明)承擔(dān)舉證責(zé)任，如前所述，侵權(quán)方式的隱蔽性大大增加了權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，尤其是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，這種困難進(jìn)一步升級;過重的舉證責(zé)任增加權(quán)利人敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，降低權(quán)利人維權(quán)積極性，行為人因此逍遙法外，導(dǎo)致專利侵權(quán)行為越來越猖獗。

　　3.賠償數(shù)額普遍偏低。我國現(xiàn)有專利立法采用補(bǔ)償性賠償規(guī)則，即以權(quán)利人的實(shí)際損失為限確定行為人的賠償數(shù)額，實(shí)際損失包括權(quán)利人的合理訴訟費(fèi)用和利潤損失，由于專利侵權(quán)行為和相關(guān)的訴訟行為具有持續(xù)性，因此，權(quán)利人的損失處于不確定狀態(tài)，通常情況下權(quán)利人的損失難以足額計(jì)算，導(dǎo)致權(quán)利人獲得損害賠償金過低，不足以彌補(bǔ)其損失，補(bǔ)償性賠償規(guī)則的目的無法實(shí)現(xiàn)。

　　(二)我國專利侵權(quán)案件審判現(xiàn)狀

　　1.法官酌情裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。《專利法》第65條規(guī)定了專利侵權(quán)案件中行為人侵權(quán)損害賠償數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，分別是：權(quán)利人的實(shí)際損失、行為人的侵權(quán)獲益、專利權(quán)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)、100萬元以下法定賠償，這四種方式需按序行使，只有在前者無法確定時(shí)，才可適用后者。在司法實(shí)踐中，由于權(quán)利人實(shí)際損失和行為人侵權(quán)獲益均難以明確計(jì)算法院在判定行為人損害賠償額時(shí)多“酌情”認(rèn)定，在沒有明確衡量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，只能依據(jù)個(gè)案情況粗略估計(jì)，法律的可預(yù)測性實(shí)難體現(xiàn)。

　　2.法定賠償制度形同虛設(shè)。有統(tǒng)計(jì)表明，我國部分發(fā)達(dá)地區(qū)的專利侵權(quán)訴訟賠償額的均值大約10萬元，中值大約7萬元，約94%的賠償額不高于 30萬元，其中發(fā)明專利侵權(quán)的法定賠償額的均值為15.9萬元。考慮到法定賠償?shù)膶＠謾?quán)賠償中的使用率達(dá)到99%，這些數(shù)據(jù)大致體現(xiàn)了法定賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)狀況。[4]由此可知，實(shí)踐中法官即使適用法定賠償，也多采中等偏下的標(biāo)準(zhǔn)，并不能填平權(quán)利人的損失，法定賠償制度難以充分發(fā)揮其功能。

　　綜上所述，《專利法》引進(jìn)懲罰性賠償有其現(xiàn)實(shí)必要性，既保證權(quán)利人的損失得到充分賠償，又能震懾和警示侵權(quán)行為人;既實(shí)現(xiàn)了法的實(shí)質(zhì)正義，又維護(hù)了社會(huì)秩序，可謂一舉兩得。

　　三、專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的構(gòu)建

　　(一)適用范圍及條件

　　1.主觀要件。在專利侵權(quán)案件中，對一般侵權(quán)行為應(yīng)適用現(xiàn)有立法所確定的補(bǔ)償性賠償規(guī)則，懲罰性賠償僅適用于惡意侵害專利之行為。對“惡意” 的判斷應(yīng)考慮以下兩種情況：(l)行為人故意實(shí)施侵權(quán)行為的次數(shù)。次數(shù)越多說明行為人主觀惡性越大、危害后果越嚴(yán)重，對反復(fù)侵權(quán)行為人應(yīng)適用懲罰性賠償;(2)侵權(quán)行為的公然性，體現(xiàn)為行為人周密計(jì)算成本和收益來決定是否實(shí)施侵權(quán)行為。這種情況下行為人通常比較專業(yè)和理性，易對那些保護(hù)力度低、經(jīng)濟(jì)實(shí)力弱的企業(yè)實(shí)施侵權(quán)行為，而且容易逃脫法律的制裁，對此種行為人適用懲罰性賠償無可厚非。

　　2.啟動(dòng)程序。若在專利侵權(quán)領(lǐng)域引進(jìn)懲罰性賠償制度，則應(yīng)將其視為為私力救濟(jì)的一種方式，因此，只能在訴訟程序中適用，且必須遵守“不告不理”之原則，由原告在訴訟過程中提出適用請求，若原告未提出該請求，法官不得逾越中立地位主動(dòng)適用。當(dāng)然，法院擁有最終決定權(quán)，法官得結(jié)合原告提交的證據(jù)材料認(rèn)定該案是否應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償，如果符合適用條件，則適用之;反之，應(yīng)駁回請求。

　　3.舉證責(zé)任。為防止制度之濫觴，懲罰性賠償不宜適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，仍應(yīng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任，原告必須證明其請求符合懲罰性賠償?shù)倪m用條件，即原告在證明侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系外還須證明行為人的主觀過錯(cuò)達(dá)到惡意的程度。此外，對適用懲罰性賠償案件因果關(guān)系的證明可適用事實(shí)因果關(guān)系的方法，原告只需證明某個(gè)侵權(quán)行為在客觀上足以促進(jìn)損害結(jié)果發(fā)生就可認(rèn)定因果關(guān)系存在，這在一定程度上可減輕原告的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)臄?shù)額

　　懲罰性賠償數(shù)額合理與否是該制度是否有效建立的關(guān)鍵，數(shù)額過低無法體現(xiàn)懲戒之目的，數(shù)額過高又會(huì)過分加重行為人的責(zé)任。結(jié)合我國司法實(shí)踐和現(xiàn)行立法的規(guī)定，懲罰性賠償數(shù)額應(yīng)結(jié)合限額計(jì)算(最低限額)和定率計(jì)算(即以基礎(chǔ)賠償金的n倍作為懲罰性賠償金的數(shù)額)兩種方式，兩者之間取數(shù)額較高者。最低限額不能小于法定賠償金的最高額，即100萬元人民幣。原因是，法定賠償是法院在難以認(rèn)定權(quán)利人實(shí)際損失情況下的替代選擇，其性質(zhì)以補(bǔ)償為主，懲罰性賠償數(shù)額若低于此限，難以體現(xiàn)懲罰性;定率計(jì)算的倍數(shù)應(yīng)取權(quán)利人實(shí)際損失之3倍為妥。原因是，即使該制度建立已久的英美法系國家，在確定懲罰性賠償數(shù)額時(shí)也未突破此限制，因?yàn)檫^高的賠償數(shù)額將抑制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對行為人也極度不公，反而扭曲了懲罰性賠償制度設(shè)立的本意。

　　(三)與行政責(zé)任的協(xié)調(diào)

　　我國《專利法》確立了侵害專利權(quán)民事保護(hù)、行政保護(hù)的二元保護(hù)體系，在專利法中引進(jìn)懲罰性賠償制度增加了民事保護(hù)的制裁功能，與罰款、沒收違法所得等行政處罰有相通之處，但二者不可同日而語，主要區(qū)別有二：(l)懲罰性賠償適用于民事訴訟程序而行政罰款適用于行政處罰程序;(2)懲罰性賠償金由權(quán)利人享有而行政罰款最終歸于國庫。現(xiàn)有制度中已經(jīng)存在商標(biāo)侵權(quán)與部分著作權(quán)侵權(quán)中的民事責(zé)任與行政責(zé)任競合解決規(guī)則。參照最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干司題的解釋》有關(guān)規(guī)定可知在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，行政處罰與民事制裁不可并處。為保證立法的統(tǒng)一性，《專利法》若引入懲罰性賠償，可參考上述原則，規(guī)定懲罰性賠償與行政處罰不可同時(shí)適用。在程序上，應(yīng)當(dāng)按優(yōu)先原則處理，即民事訴訟適用懲罰性賠償后，行政機(jī)關(guān)不得罰款，反之亦然。

　　注釋

　?、贉厥罁P(yáng)、邱永清：《懲罰性賠償與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，栽《法律適用》2004年第12期。

　?、趶垙V良：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事救濟(jì)》法律出版社2003年版第156頁

　　參考文獻(xiàn)

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　　[2]溫世揚(yáng)，邱永清.懲罰性賠償與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].法律適用2004年第12期

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　　[4]張玉敏，侯國躍當(dāng)前中國(草案)之比較研究[J]現(xiàn)代法學(xué).201O年第1期

　　[5]張廣良.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事救濟(jì)[M].法律出版社，2003年版第156頁

　　[6]中國專利代理有限公司法律部.專利侵權(quán)損害賠償?shù)睦碚撆c實(shí)踐[J].中國專利與商標(biāo)，2009年第4期，第6-7頁