摘要：國際私法(private international law)在世界各國民法和商法互相歧異的情況下，對含有涉外因素的民法和商法關系，解決應當適用哪國法律的法律。由于涉外因素又稱國際因素，民法和商法在西方傳統上稱為私法，國際私法因而得名。為廣義的民法可以包括商法，各國民法和商法互相歧異的情況，法律術語稱為民法的抵觸或民法的沖突，或稱法律的抵觸或法律的沖突，因此長期以來這一部門法被稱為法律抵觸法或法律沖突法。

　　關鍵詞：國際私法,法學管理,法學論文刊發

　　國際私法是一個從名稱就存在爭議的法律部門，從古羅馬時期的“法則區別說”，到現今“國際私法”、“私國際法”、“法則區別說”等各種稱謂，但是隨著經濟的發展，尤其是國際間的交流與合作日益頻繁，促進了國際私法的繁榮。

　　1834年美國法學家J.斯托里首創“國際私法”一詞作為法律抵觸法的同義語。隨后，在德文、法文中創造了相應的詞匯，再后在意大利、西班牙文中也產生了相應的詞匯。在中國和日本則稱為國際私法。因為國際私法是關于各國民法的適用的法律，所以又稱為法律適用法。

　　調整涉外民商事法律關系的法律部門，在大陸法系習慣于稱為“國際私法”(Private International Law)，而英美普通法系則更多地稱其為“沖突法”(Conflict of Laws)。尤其有趣的是，“沖突法”這一術語，最早是荷蘭學者羅登伯格(Christian Rodenburg)在1653年提出來的，并未在大陸法系國家贏得市場，相反卻在英美普通法系國家廣泛盛傳。而歷史開的另一個玩笑則更發人深省，“國際私法”這一概念也非大陸法系國家學者首創，恰恰是美國國際私法奠基人斯托里(Joseph Story)最先在1834年使用的。正是從兩大法系這種有趣的現象中可以發現一些本質的內在。因此，推本溯源，當為國際私法學人的責任。我國明朝大學問家王守仁在其《傳習錄》(卷上)中曾指出：“為學須有本原，須從本原上用力，漸漸盈科而進。”蔣新苗教授遵循古訓，深入研究國際私法的本體問題，自然具有歷史價值與現實意義。

　　可以說，我國大中小國際私法論者，惟當擁有共同的本體，否則，就非屬于國際私法論了。多年來，我國國際私法學界，逐漸分化為三大學派。一部分學者主張國際私法理論體系與立法框架應為無所不包的大國際私法，而另一部分學者則堅持傳統的小國際私法觀點，還有一部分學者折中為中國際私法觀。無論是大國際私法學，還是小國際私法學，抑或中國際私法學，都面臨一個基本的立足點和出發點。一旦離開了這些根本性的國際私法本體，也許就不成其為國際私法了。唐善無畏與一行合譯的《大日經》(卷七)曾告誡信徒：“一身與二身，乃至無量身，同入本體。”

　　在大陸法系國家多稱為國際私法，在英美法系國家多成為沖突法，也有直接稱之為“涉外民事法律適用法”的，還有“民法施行法”、“法例”、“法律適用條例”等名稱。

　　(一)世界國際私法立法的發展趨勢

　　首先，在立法體例上，日趨集中，出現法典化趨勢。在現代民商事國際交往頻繁的考驗下，分散立法式帶來的種種弊端暴露無遺;相反一些國家爭相創造條件，推動本國國際私法法典化。自19世紀末以來，已在世界范圍內掀起了一股國際私法法典化改革的浪潮，現已有數十個國家擁有國際私法法典???。甚至一些英美法系國家也加入到該行列。在法典化趨勢前提下，在國際私法在立法模式上，成文法國家存在著三種立法模式，它們的共同點是內容涵蓋沖突規范和程序規范，體系層次一般分為總則、分則和附則。其一，捷克斯洛伐克模式：將內容分為總則和分則，分則又分為沖突規范和程序規范。其二，意大利模式：在總則和分則基礎上將分則的沖突規范與程序規范按照漸進式進行對應混合，也即分則每部分均按管轄權—法律適用—外國判決與仲裁裁決的承認與執行模式進行規定。其三，瑞士模式：總則分則均按漸進式對沖突規范和程序規范進行對應混合規定。

　　其次，在立法內容上日趨完備和與時俱進，國際條約和慣例越來越受重視，許多新近領域已經涉及。如1979年《奧地利聯邦國際私法典》就將無形財產權及其契約關系列入其中;而1988年《瑞士聯邦國際私法法規》則更是花大筆墨規定監護、親子尤其是知識產權的法律適用。在國際條約方面，僅有關程序規范方面的公約就推陳出新，如1958年《關于承認與執行外國仲裁裁決公約》、《布魯塞爾公約》、1988年《關于民商事管轄權和判決承認的盧加諾公約》以及2005年海牙《協議選擇法院公約》。此外，在國際立法趨同化的推動下，國際慣例也受到越來越多國家的承認與遵守。

　　再次，在立法技術上，“規則”與“方法”的結合得到加強，諸多先進技術得到推崇和適用。各國立法不但關注沖突正義性、法律確定性和判決的一致性，同時也考慮實體正義性、法律靈活性和相關利益，從而使大陸法系崇尚的傳統“規則”與英美法系力推的“方法”達成妥協，并實現完美結合，共同服務于國際私法立法實踐。在立法上對傳統沖突規則進行了一些“軟化”處理。如增補連接點的數量，針對不同范圍“分割”連接點。同時，在當事人意思自治原則、保護弱者原則、最密切聯系原則方面加大實踐力度;普遍適用“有利原則”、“強制適用原則”和“除外條款”以及折中適用反致???。

　　此外，立法出發點逐漸由主權優位向國際社會本位優位方向發展???。筆者認為，沖突法的發展目標在于達到判決定確定性和一致性，最終消除“沖突”。而這一目標就決定了國際私法的立法不同于其他部門法的立法，不應將目光放在一國之內，而應放眼整個國際社會。在理念上，不斷著眼于各國法律的平等，通過消除或盡量避免不同法律間的沖突來實現國際民商事法律的協調，實現國際社會的整體利益。在形式上，加強主權國家之間的溝通與磋商，出臺國際統一實體規范。在內容上，更加注重全人類的共同利益，不斷對國際社會共同關注的國際環境侵害、太空商用、跨國網絡侵權的全球性問題進行立法。

　　(二)完善我國國際私法立法的構想

　　1.指導思想上的建議

　　首先，摒棄計劃經濟時代后遺的立法宜粗不宜細，寧缺毋濫錯誤思想，確立與時俱進的精細、嚴謹立法思想。盡量減少立法上的真空、重復與矛盾。其次，徹底改變需要什么制定什么的短見、被動思想，確立有預見、有規劃、有步驟的前瞻、統籌思想。應有超前意識，充分利用我國現狀中的比較優勢，對新興領域主動嘗試立法，不要慣于追隨。應有整體意識，協調好與整個法律體系及各部門法之間的關系，促其良性、有序發展。第三，杜絕一味媚外的偏激思想，樹立實事求是、具體問題具體分析的實用性和效率型觀念。一方面參考國際趨勢，借鑒外國立法的先進成分，但關鍵在于結合本國具體國情消化、吸收，使其成為自己的法律。同時，在立法中注意從便于實踐操作和提高效率出發，盡量避免資源浪費。第四，樹立理論聯系實踐又服務于實踐的觀念，加大國際私法科教力度，大力培養國際私法后備人才，改善我國國際私法人才不足的現狀。

　　2.立法模式上的建議

　　我國國際私法立法體例應該采用法典形式，具體建議參考1988年的瑞士模式，這是中國具體國情、國際私法獨立性和國際社會發展的綜合要求。首先，法典本身所特有優勢，如體系完整、適用簡單、修改方便、公示性強、透明度高等，使得其成為結束中國國際私法立法混亂局面的首選。其次，中國是世界的中國，面對世界法典化的立法潮流，中國不可無動于衷，必須面對新形勢，制定國際私法法典。尤其是在我國加入WTO，國際經濟政治地位不斷上升，對外貿易日益增長，國際競爭空前激烈的今天，表現得更為必要。此外，九屆全國人大常委會已于2002年12月開始分組審議《中華人民共和國民法(草案)》(以下簡稱《民法草案》)，該草案第九編題為“涉外民事關系的法律適用法”。表明，國際私法系統立法現已列入議程;但《物權法》去年已生效，《國際私法》卻遲遲未能出臺，不排除立法機關因受理論界呼吁的影響而考慮法典立法的可能。再次，國際私法作為獨立的法律部門，有著自己的調整范圍和調整方法，這也決定其應該脫離民法典擁有自己的法典形式;這一形式也符合了我國國際私法教學與研究的需要。

　　3.具體立法實踐的建議

　　在范圍確定上，我國國際私法法典調整范圍應定位為“大國際私法”。因為國際私法一旦法典立法，程序規范將會和沖突規范一道被納入法典，減少對其他部門法的依附，這也是由國際私法程序規范本質上與國內民法程序規定相區別所決定的。鑒于我國加入的國際統一實體規范不多，暫時在法典中對業已簽訂的條約進行涉及，同時應加強對國際統一實體規范的重視力度。

　　在內容安排上，該法典宜以較為成熟的《示范法》為基礎進行增修和調整。大體上仍然按照總則、分則和附則的框架，但需將沖突規范和程序規范按漸進式進行整合，即總則部分和分則部分均按管轄權—法律使用—外國判決的承認和執行進行規定。具體做法則是：一、將總則和分則嚴格區分。總則應該是總領沖突規范和程序規范的全局性規則，具體應該包括立法目的、宗旨、基本原則、外國人的法律地位、適用范圍，國際條約、區際私法與本法關系，時際、人際法律沖突的解決，國際慣例的適用規則。分則則分為沖突規范和程序規范兩編，每編均分一般規定和具體規定，一般規定適用本編所有規則。故，像豁免、對等、識別、反致、先決問題、法律規避、外國法的查明、公共秩序保留等均應規定在沖突法編的一般規定中，而非將放在總則當中。二、在總則的基本原則中確定和增加以下原則：國家主權原則，平等互利原則，保護弱者原則，遵守國際條約、參照國際慣例原則以及人類社會公益原則。三、在沖突法編的一般規定中可確立如下原則性規定：⑴折中適用反致，即原則上承認反致但某些情況可排除，如協議選擇等。⑵最密切聯系原則，將“特征履行”作列舉式規定并附以概括性條款。⑶有利原則，法律適用無法確定或確定不合理時，按有利消費者、勞動方、婦女、兒童、老人等進行適用準據法。⑷當事人意思自治原則，允許當事人在不違反法律規避、公共秩序、強制規定、專屬管轄和人類社會公益情況下，可協議選擇準據法。四、對沖突規范進行“軟化”處理，增加或分割連接點，同時允許法官一定的自由裁量權。五、除了增加上述總則和沖突規范編一般規定外，還需增加包括代理、投資、金融、票據、破產、保險、運輸、服務貿易、信托等商事適用規則和海事適用規則，以及完善人的權利能力、動產所有權、不當得利和無因管理、涉外婚姻、親子、絕產繼承、產品責任法律適用，并創新規定跨國侵權、知識產權、技術轉讓、電子商務、外空商用、國際環境侵害等法律適用規則。六、因管轄權的的確定是法院受案的前提，同時又是適用法律的前提，筆者認為應列于沖突規則編之首。需要說明的是，在每章的法律適用后都緊接著規定外國判決承認與執行規定。

　　在處理與相關部門法關系上，這需要其他部門法的“配合”。不但要充實相關實體規范，使準據法更加完善，還應將國際私法內容進行匯總入典。同時處理其中重復和矛盾的部分。對于該部分的效力問題，我們可以采取靈活的方式，如先在國際私法典中規定“此前其他部門法律與本法相沖突的適用本法的規定”，待到相關部門法修改之時，則再一一對其進行刪除。

　　在對待司法解釋問題上，建議對有關國際私法的現有司法解釋，將其進行整理、增修、編撰并入典，同時規定其效力的時間范圍。我國有關國際私法的司法解釋成分非常之多，不可能一直讓其以司法解釋的形式存在;而將這部分在經過成熟考慮和修改之后，歸納至法典的適當部分，一方面會減少一定的工作量，同時也使得司法解釋混亂和司法立法的現象得到相應的改觀。