摘要：法律對著作權人精神權利給予保護已經明確，那么發生侵權行為時權利救濟的方式是否應包含精神損害賠償，答案應當是肯定的。精神損害是指對權利主體精神活動的損害，而最終表現為精神痛苦和精神利益的喪失或減損。
一、著作人身權概述
(一)著作人身權的概念與性質
著作人身權，是作者或者著作權原始主體依法享有的與其人身不可分離的非財產性權利。也有將著作人身權定義為，指作者依法享有的以人身利益為內容的權利，與著作財產權相對。第一種定義注重著作人身權的特性，從主體與權利性質兩個方面予以概括。而第二種定義則側重于表明權利的內容，并指出著作人身權與財產權的并列關系。筆者認為，可以將上述兩個定義結合起來理解著作人身權的概念，即著作人身權是權利人(即作者或權利原始主體)依法享有的與其人身不可分離的，以人身利益為內容的非財產性權利。在知識產權法學中，著作人身權也常被稱作著作人格權或精神權利。依現行法規定，著作人身權包括署名權、發表權、修改權和保護作品完整權。此外，相關權中的表演者表明身份權、保護表演形象不受歪曲的權利也應包含在內，但本文只討論前四種權利，暫不論及相關權。
關于著作人身權是否具有可與主體人身相分離的性質，學界還存在爭論。例如，吳漢東教授認為著作人身權具有不可分離性，并指出不可以分離性也可以理解為不可轉讓性，依據《著作權法》第10條第3款規定，可反面推知。《著作權法》第10條第3款規定，著作權人可以全部或部分轉讓本條第(五)項至第(十七)項規定的權利。第(五)至(十七)項是關于著作財產權的規定，該條只強調了著作財產權可以全部或部分轉讓，據此反推出著作人身權不可轉讓，即不可分離性。另有學者認為，著作人身權(除署名權)具有可轉讓性，也并非具有不可分離性，認為從《著作權法》關于財產權可轉讓性的規定并不能推出著作人身權絕對不可轉讓，并且是否具有轉讓性與是否具有不可分離性是兩個不同的問題。
總體來看，對于署名權不存在太大爭議，針對其他著作人身權就上述問題則爭議較多，其中爭議最大的是發表權。有人認為著作權人一般不能單獨行使發表權，通常是通過各種傳媒機構來發表作品，進而認為發表權不是權利人的精神權利，而是一項財產權。顯然這種觀點有不妥之處，因為，判斷是精神權還是財產權的標準不在于權利人是否能單獨行使該權利，而在于權利本身的性質。發表權是指決定作品是否公之于眾的權利，包括公開的方式、時間和地點。由此可知，發表權是權利人的自由決定權，完全由權利人依其主觀意志決定，體現的是權利人的人格自由，與是否由本人行使及行使的方式無關。
筆者認為，著作人身權具有與主體不可分離性，不可轉讓。首先，著作人身權是以人身利益為內容的權利。人身利益以權利主體為依托，離開了主體就無所謂人身權。第二，權利人可以授權他人行使其著作人格權，但并不意味著權利的轉讓與主體相分離。例如權利主體通過合同或其他方式授權他人以出版的方式發表其作品，是行使發表權的表現，此時發表權仍然是由著作權人行使，并沒有發生發表權的轉讓，而是在著作權人與出版者之間形成了新的法律關系即委托合同關系。第三，權利轉讓就是權利的主體發生變動，該權利由新的權利人享有，就此來看，轉讓即是發生了權利與原主體的分離。由《著作權法》第10條第3款的規定分析，立法者的原意應是指出了著作人身權不可轉讓(因第3款專門指出著作財產權的可轉讓性)。因此，不可轉讓也即與主體不可分離。第四，權利主體滅失，著作人身權(署名權除外)可依法由其合法繼承人行使，此時也不能理解為權利與主體相分離。原則上來講主體滅失，其著作人身權也隨之消滅，但是為了便于作品更好地保護與傳播，使人類文明的優秀成果能夠廣泛留傳并惠及大眾，而由法律擬制規定繼續保護著作權人的人格利益(通過規定權利保護期來實現)，并由其合法繼承人行使該權利。但須明確的是，此時法律所保護的只是權利人生前獲得的人格利益，而不再是人格權。
當然，任何不可分離性也不是絕對的，都會有一些例外情形，但某些例外并不能影響著作人身權的不可分離性，民法理論中也存在著類似的情形。例如，合同具有相對性，而代位權、撤銷權這些例外情況并不能否認合同的相對性這一基本原則。
(二)著作人身權與一般民事權利中人身權
提到著作人身權，不免就會有這樣的疑問，著作與人身權與一般民事權利中人身權存在區別嗎?區別何在?二者的關系如何?筆者認為，二者并不存在本質的區別，一般民事權利中的人身權(以下簡稱人身權)的范圍寬于著作人身權。民法理論中的人身權又可劃分為人格權與身份權，著作人身權(不含相關權)則沒有此劃分，而是與著作人格權通用，因此更接近于人格權的范疇。
下面再來分析一下二者的異同，二者的相同點主要體現在：1.均具有專屬性，與主體人身不可分離。大部分情況下不能轉讓、繼承和拋棄。此觀點在前文已經敘述，不再贅述。2.為主體生前(或存續期內)所享有，死后(或主體滅失后)不再享有。關于主體滅失后其著作人身權相應滅失，而法律仍可能繼續保護相應的人格利益，前文也已論述。3.以人格利益為內容，體現為一定的精神利益。雖然具體的人格利益存在不同，但二者均體現為人格獨立、人格自由與人格尊嚴。4.均屬于絕對權，義務主體為不特定的任何人。除權利人以外的任何人均負有消極的不作義務。二者的不同點主要體現在：1.二者在法律適用上存在特別法與一般法的關系。《著作權法》相對于民事基本法為特別法，在法律適用上特別法優于一般法。因此，對于著作人身權的保護應優先適用著作權法，當著作權法沒有規定時則可適用民事基本法。2.權利產生的條件不同。著作人身權是基于文學、藝術等作品的創作這一法律事實產生，而人身權則是依賴于民事主體的出生或依法成立。
從前面的比較可以看出，著作人身權與人身權并無本質上的區別。只是人身權的范圍要寬于著作人身權，從一定程度上來講人身權包含著著作人身權的內容，這樣也便于我們解釋民事權利的體系化問題。總之，著作人身權與人身權同樣具有專屬性，與主體人身不可分離，以人格利益為內容，并體現為一定的精神利益。對于著作人身權的保護應優先適用著作權法，在著作權法沒有具體規定的情況下，同樣可以適用民事基本法的相應規則。
二、請求精神損害賠償之正當性分析
馬克思主義哲學認為，精神是高度組織起來的物質即人腦的產物，是人們在改造世界的社會實踐中通過人腦產生的觀念、思想上的成果。哲學上的精神包含兩個層次：一是精神生產;二是社會精神生活。在范圍上主要表現為精神生產，精神生產成果的傳播與意識的傳播，精神享受。精神享受與精神生產、精神傳播三者互相聯系，構成一定社會的豐富多彩的精神生活。人類的創作活動自然是一種精神生產，也是一種社會精神生活，繼而產生相應的人格權利，體現了人格獨立與人格自由。現代民法的功能之一就是為人權提供基本保障。人權是作為一個人應有的權利，其中最基本的就是人身權與財產權，尤其是人格權在現代社會中的地位愈顯重要。因此，法律不僅要對有形的物質財富生產所產生的權利予以認可，對體現人格利益的著作人身權更要加以保護。畢竟精神權利與財產權相比，總是處于相對隱晦、復雜的狀態。
當著作權人身權受到不法侵害時，對權利人而言，在物質利益受損的同時常伴有精神上的痛苦或是精神利益的損失。精神上的痛苦通常表現為消極情緒的產生，如憤怒、抑郁、焦慮等。精神利益的喪失或減損則主要表現為已有精神利益的減損或應得精神利益的喪失，如權利人名譽利益的減損或喪失。“有損害就有補償。”為了彌補權利人所受之不法侵害，理應由侵權人承擔賠償責任。但值得注意的是，精神損害是無形的，難以用統一的物質標準加以衡量，并且精神損害賠償的性質主要是具有經濟補償性兼具懲罰性，因此精神賠償主要是發揮補償性功能，稱之為精神補償或精神撫慰。此外，雖然精神損害難以用物質性的賠償完全彌補，但不能因此否定精神補償存在的合理性。相對于沒有任何賠償來說，有補償可以給受害人一定的精神安慰。通過改變其外部環境而克服其內心環境及精神利益損害所帶來的消極影響，幫助其恢復身心健康。
在立法方面，我國《侵權責任法》第22條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害的賠償。”因著作人身權屬人身權的范疇，故此條實際上明確了著作人身權受侵害可以獲得精神損害賠償，建立了著作人身權精神損害賠償的法律原則。而我國《著作權法》第10條列舉出了四項著作人身權，為著作人身權保護提供了依據。最高人民法院出臺的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第1條也有明確規定，該條第一款采用列舉的方式明確可以訴請精神損害賠償的若干權利，在第二款加以補充規定，違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人依然有權向人民法院起訴請求賠償精神損害。該款不僅將隱私權列入了保護范圍，并且其他人格利益也在保護之列，為著作人身權保護提供了更有利的依據。2005年北京高級人民法院發布的《關于確定著作侵權損害賠償責任的指導意見》則更加具體的就著作權的精神損害賠償問題作出了規定。該《意見》第22條就較為具體的列舉了可以判令被告支付原告精神損害撫慰金的情形，如(一)未經原告許可，嚴重違背其意愿發表其作品，并給原告的信譽、社會評價帶來負面影響的;(三)嚴重歪曲、篡改他人作品的;(四)未經許可，將原告主要參加創作的合作作品以個人名義發表，并使被告獲得較大名譽的;(五)沒有參加創作，為謀取個人名利，在原告作品上署名的。此外還通過第(七)項的規定指明此處的列舉并非完全的列舉，補充了“其他應當支付權利人精神損害撫慰金的情形。”從上述的規定可以看出，我國法律對于因著作人身權受到侵害而請求精神損害賠償提供了法律依據，但遺憾的是，《侵權責任法》只做出了原則性規定，《著作權法》精神賠償的規定也不是十分明確，北京高院發布的《意見》雖然彌補了上述不足，但由于不具有普遍效力而略顯單薄。因此，筆者還是建議最高人民法院能盡早出臺相應的司法解釋明確這一問題，以解決司法實踐中的適用難題與司法裁量標準不統一的尷尬。
此外值得一提的是，在司法實踐中已有此類精神損害賠償的判例。2006年5月22日，北京市高級人民法院對歷時2年多、并一度被媒體炒得沸沸揚揚的“莊羽訴郭敬明抄襲”案做出終審判決，認定被告郭敬明的小說《夢里花落知多少》剽竊了原告莊羽的作品《圈里圈外》，被告郭敬明和春風文藝出版社共同賠償原告精神損害賠償金 1 萬元。這是我國司法實踐中首次就著作侵權案件支持原告的精神損害賠償請求。而此前在2003年作出終審判決的《烏蘇里船歌》案中，原告主張精神損害賠償的訴求并沒得到法院支持。
三、精神損害賠償原則及范圍
如前所述著作人身權受到侵害權利人可主張精神損害賠償，接下來的問題就是如何界定賠償的范圍。鑒于我國現行法并未對該問題作出具體的規定，只有在《精神損害賠償解釋》第10條，提到了精神損害賠償標準的酌定依據。然而該條規定顯然過于原則，因此筆者認為可從以下兩個方面來考慮：
(一)賠償原則
從目前我國立法來看，采用的是自由裁量原則，即由法官依據案件的具體情況進行自由裁量。這樣的方式有其合理性，但也存在許多弊端。如對法官自身的要求較高，裁量易受到主觀因素的影響，裁量權不受限制等。因些，筆者建議應當建立自由裁量與法律限定相結合的精神損害賠償原則。
法律限定的原則應設定賠償的上限標準，在限制法官自由裁量權的同時，可以防止被侵權人動輒就提出巨額的精神賠償要求，從而違背了立法原意。國外立法方面，大陸法系和英美法系國家大都對精神損害賠償設有最高限制，值得借鑒。如1980年瑞典頒布一項法律規定，精神損害賠償的最高限額為19000美元，這至少意味著在法律上人的身體與靈魂(精神)處于平等的地位。而在我國立法上并沒有相關內容，筆者建議增加最高賠償上限的規定，并規定此最高賠償限額不能高于因著作人身權侵權而受有的全部財產性損失，沒有財產性損失的除外。這里的全部損失既包括現有利益的損失、應得利益的損失以及后續發生的利益損失，也包括積極的損失和消極的損失。此處的財產性損失也不是被侵權人最終獲得的損失賠償額，而是其實際受有的全部損失，可以高于因物質利益受損害(包括因精神損害而受有物質利益損失，如治療費等。)最終依法獲得的賠償額。因此，被侵權人獲得的精神損害賠償可能會高于物質利益損害受有的賠償，但最終得到的賠償總額不會超出實際受有全部財產性損失的兩倍。同時，筆者也不建議在全國范圍內設定一個統一的上限標準，其一是不具備現實性，其二難以實現個案平衡。
自由裁量的原則要求法官在不違反限額標準的前提下，充分行使自由裁量權，并嚴格依據相關的因素確定賠償數額。此處的相關因素下面將進一步分析。
此外，還應當注意具體侵權責任適用的層次問題，因著作人身權受侵害而受到精神損害時，首先要考慮適用非物質性賠償，如消除影響、賠禮道歉等，當受有的精神損害較為嚴重，僅依據非物質賠償明顯不足以彌補受害人的損害時，在科以上述非物質性賠償責任的同時應當以物質賠償即精神損害賠償金來彌補。
(二)確定賠償范圍時應考慮的因素
如前所述，當適用自由裁量原則時，法官還必須依據相關的因素酌定賠償數額。關于酌定賠償數額的依據，我國《精神損害賠償解釋》第十條規定，應依據侵權人的過錯程度，侵權的手段、場合、行為方式等情節，侵權行為所造成的后果，侵權人的獲利狀況，侵權人承擔責任的經濟能力，受訴法院所在地平均生活水平這六個方面來確定。應當說這六個方面是裁量時必須考慮的因素，但是仍然不夠全面且均為較原則性的規定。由于法官自身綜合素質存在著差別，就會出現即使在同一法院，不同法官在審理同類案件時，其結果也存在較大差別的現象，使司法的公正性受到質疑。
北京高級人民法院發布的《關于確定著作侵權損害賠償責任的指導意見》(以下簡稱《意見》)第13條對精神損害撫慰金數額的確定也做了相應的規定，同樣也是較為籠統，未作具體分類。同時該《意見》還規定了最低2000元的下限，筆者不贊同對賠償金下限也做出規定的做法，畢竟并不是所有精神損害都要通過撫慰金的方式加以補償，如前所述，采用消除影響、賠禮道歉的方式可以達到彌補精神損害的目的，就沒有必要采用賠償金的方式。此外，若是侵權人采取相應的彌補措施而得到了被侵權人的完全諒解，也沒有適用賠償金的必要。即使需要適用賠償金時，也要結合具體案件并依據相關因素進行綜合分析，而不能簡單地參照下限標準確定。
筆者認為，界定精神損害賠償數額時，應當將諸因素依次劃分為四個層次來綜合考慮。首先，侵權人的因素。主要包括侵權人的主觀過錯，民事行為能力，侵權人獲利情況。考察侵權人的過錯情況十分重要，過錯也是認定是否構成侵權的重要要件。故意與過失，重大過失與一般過失在確定賠償數額時應當加以區分，因為精神損害本身無法以物質財富加以衡量，賠償金本身就具有懲罰性，依據過錯程度確定賠償金體現出其層次性懲罰機能。具備完全民事能力與民事行為能力存在缺損的侵權人，對受害方的侵害程度和主觀過錯是有所不同的，因此也不應當適用相同的賠償標準。其次，侵權行為的因素。侵權行為方面主要包括行為的方式、手段、持續的時間、影響的范圍等因素，以及侵權行為所造成的危害后果及危害程度，是否已構成犯罪。侵權行為方面的因素直接關系到受害人所承受的精神利益損失的多少以及所遭受的精神痛苦的程度，應當特別關注。此外，筆者認為，當侵害著作人身權的行為已構成犯罪時，應當確定適用精神損害賠償金。因為侵權行為已構成犯罪時，足以表明侵權人的主觀惡性較深，已產生了嚴重的危害后果，對受害人精神傷害也達到了相當嚴重的程度。我國現行法中并沒有這方面的相關規定，筆者建議應當補充。再次，被侵權人的因素。被侵權人是否存在過錯，過錯程度如何，因侵權行為而受有精神利益損失和精神痛苦的程度，被侵權人的知名度及擁有的社會評價情況，也是需要加以考慮的因素。考察存在過錯與否及過錯程度如何便于分離出受害方應當自負責任的部分，或者說是可以更準確地界定受有精神損害的范圍。被侵權人的知名度及擁有的社會評價情況則間接反映出受害方可能遭受的精神損害程度。精神利益的損失和精神痛苦的程度則是確定精神損害賠償的關鍵，之所以把它列在第三層次，是因為這方面具有較強的主觀性，難以準確地判定、把握。最后，其他相關因素。其他相關因素主要是指作品的情況(包括知名度與市場價值等)，侵權人的經濟能力，被侵權人住所地平均生活水平，侵權行為人是否積極采取有效措施防止損害的擴大等。
應當指出的是，侵權人的因素及侵權行為的因素是首先要考慮的部分，在確定前者之后，再考慮被侵權人和其他因素，最后再將兩者結合起來進行綜合考量，從而最終確定賠償數額。前兩方面因素用以確定侵權人應承擔的賠償數額，第三方面的因素則是起到修正的作用，在前面已確定數額的基礎上，考慮是否要依據該方面因素對賠償數額進行相應調整，以達到公正、合理的標準。最后的其他因素則應當作為酌情考慮的因素，是否運用由法官裁量，因為這些因素與受損方受到的精神損害相關度相對較小。此外，在運用上述相關因素進行分析的同時，還應當結合侵害著作人身權行為的具體情況分析，并不是每一個因素在司法過程中均要加以考慮，也只有在具體的案件中才能更加準確地運用以上因素。
