近年來，在國際工程承包市場上，一些國家的政府業(yè)主在基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)過程中，為避免因聘請專業(yè)設(shè)計咨詢公司而支付昂貴的費(fèi)用，開始嘗試將設(shè)計和工程施工進(jìn)行一體化招標(biāo)，即所謂的設(shè)計—施工總承包，并沿用FIDIC 的《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計—施工合同條件》，即新“黃皮書”作為通用合同文本。

　　從傳統(tǒng)意義上講，F(xiàn)IDIC 的“黃皮書”是專門為電氣及機(jī)械設(shè)備的設(shè)計—建造總承包工程擬定的，這類工程的特點(diǎn)是標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)謹(jǐn)，涉及的工程范圍和數(shù)量也相對明確。

　　一旦技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、實施及驗收規(guī)范以及工程數(shù)量得以確定，合同履行過程中的不確定因素就大大減少。在傳統(tǒng)的單價合同中，由于工程量不易準(zhǔn)確估算，業(yè)主往往難以控制一個工程項目的最終造價。因此工程項目的結(jié)算價高出前期預(yù)算的現(xiàn)象時有發(fā)生，甚至出現(xiàn)工程項目因資金短缺半途而廢的情況。而設(shè)計—施工總承包合同則要求合同總價一步到位，由承包商包干使用。這樣整個工程的造價從一開始就有一個相對確定的準(zhǔn)數(shù)。

　　如果將“黃皮書”用于土木工程，尤其是地表以下情況難以捉摸，不可預(yù)見因素較多的道路橋梁工程時，合同風(fēng)險分配的天平就明顯向承包商一方傾斜。為了避免風(fēng)險分配的不平衡給工程項目的實施造成不良后果，承包商就必須從投標(biāo)階段開始，對每一階段的風(fēng)險識別、評估、規(guī)避及化解措施等進(jìn)行深入細(xì)致的調(diào)查研究，提防掉入業(yè)主有意或無意設(shè)置的陷阱之中。

　　一、“補(bǔ)充資料”的玄機(jī)

　　業(yè)主在投標(biāo)階段除了提供包括投標(biāo)指南、合同條件、業(yè)主的要求、投標(biāo)書附錄、保函格式等構(gòu)成投標(biāo)文件的資料外，還提供了一份包含地勘、氣候、水文及工程量清單在內(nèi)的“補(bǔ)充資料”。在投標(biāo)指南中，業(yè)主聲明，該“補(bǔ)充資料”不構(gòu)成投標(biāo)文件的組成部分，僅供投標(biāo)人參考，業(yè)主不保證這些資料的準(zhǔn)確性或正確性，投標(biāo)人利用這些資料的風(fēng)險完全由投標(biāo)人自己承擔(dān)。

　　雖然業(yè)主的這種做法無可厚非，但對于投標(biāo)人來說，在時間和可行成本均受限制的短短兩個月內(nèi)，在既無設(shè)計圖紙，又不具備勘察手段的情況下，完全核實包含數(shù)座橋梁、百余座涵洞及防護(hù)支擋結(jié)構(gòu)，穿越山崗、河流、沼澤等復(fù)雜地形的百多公里公路的工程水文地質(zhì)、工程數(shù)量、可用材料和水源分布、氣候條件、可能遇到的不利的外界條件等與工程實施密切相關(guān)的資料談何容易!除了在考察現(xiàn)場時可以得到一些膚淺的感性認(rèn)識外，要通過對現(xiàn)場情況進(jìn)行全面分析和評價作為編制投標(biāo)書的依據(jù)，承包商除借助業(yè)主提供的綜合反映現(xiàn)場情況的“補(bǔ)充資料”外，別無它途。在此類“補(bǔ)充資料”中，最為關(guān)鍵的是工程量清單。作為一個設(shè)計—施工總承包項目，承包商所報的總包價必然是投標(biāo)書的核心文件。它不僅決定承包商中標(biāo)的幾率，而且也決定了承包商中標(biāo)后對項目的贏利預(yù)期。對于如此規(guī)模的工程項目，在無其他可靠的第一手資料的情況下，承包商既要保持標(biāo)價的競爭力，又要避免盲目報價給自己帶來的無謂風(fēng)險，只能抱著對作為政府部門的業(yè)主的尊重、信賴和良好的合作意愿，期望業(yè)主在“補(bǔ)充資料”中提供的工程量清單是出于良好的動機(jī)，委托專業(yè)人士通過詳細(xì)的勘察測量精心準(zhǔn)備的，因此是可靠的，從而把“補(bǔ)充資料”尤其是業(yè)主提供的工程量清單作為報價的依據(jù)，并按照傳統(tǒng)的單價合同的報價方式進(jìn)行標(biāo)價估算。

　　然而，在工程實施過程中發(fā)生的事實卻令人瞠目結(jié)舌。不知是業(yè)主方有意所為，還是“補(bǔ)充資料”準(zhǔn)備得過于粗糙。待完成設(shè)計并得到工程師批準(zhǔn)后，承包商發(fā)現(xiàn)不僅在投標(biāo)階段難以測算的土石方數(shù)量成倍增加，連那些數(shù)量相對確定的路面結(jié)構(gòu)的工程量也超出了工程量清單所列數(shù)量的20%以上。

　　由于業(yè)主有言在先，工程量清單僅作為“補(bǔ)充資料”，既不構(gòu)成招標(biāo)文件的組成部分，更與合同文件無關(guān)。作為一個總價包干合同，工程數(shù)量的增加又與合同中規(guī)定的變更條件毫不相干，承包商欲提起索賠卻苦于找不到相應(yīng)的合同依據(jù)。

　　二、技術(shù)規(guī)范中的“規(guī)定”

　　與其他格式的合同一樣，技術(shù)規(guī)范(包括普通規(guī)范和特殊規(guī)范)是設(shè)計—施工總承包合同必不可缺的一個組成部分。在傳統(tǒng)的單價合同中，技術(shù)規(guī)范可以規(guī)定與工程相關(guān)的(廣義的或狹義的)任何工作種類，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、工藝要求、驗收規(guī)范等。在滿足了其他條件后，只要承包商按照技術(shù)規(guī)范的要求實施了某項工作，它就可以依據(jù)工程量清單中所列的相應(yīng)單項工程的價格得到付款。如果工程量清單中沒有相應(yīng)的單項和單價，承包商就可以在變更項目下獲得支付。但對于設(shè)計—施工總承包合同來說，由于沒有工程量清單的存在，任何一項技術(shù)規(guī)范中提及的工作內(nèi)容都有可能成為業(yè)主增加工作量的借口。

　　三、“業(yè)主的要求”中的要求

　　在設(shè)計—施工總承包合同中，“業(yè)主的要求”是合同的核心文件之一。在本文引述的案例中，“業(yè)主的要求”在合同中的優(yōu)先順序僅次于合同協(xié)議書、中標(biāo)函、投標(biāo)書附錄及合同條件。根據(jù)合同中的定義，“業(yè)主的要求”是規(guī)定工程的目的、范圍及設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的專門文件。遺憾的是，在這樣一個決定工程造價的至關(guān)重要的文件中，業(yè)主的要求非常原則、籠統(tǒng)，甚至含混不清，它不僅使承包商在投標(biāo)報價時無所適從，而且也為業(yè)主在后來的工程實施過程中隨意提高設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、增加工程數(shù)量提供了方便。

　　四、對承包商不利的“視為”條款

　　與傳統(tǒng)的單價合同相比，設(shè)計—施工總承包合同使得承包商在

　　技術(shù)方面索賠的機(jī)會大大減少。除非發(fā)現(xiàn)“業(yè)主的要求”中存在錯誤或缺陷并給承包商造成了損失。否則，對于施工現(xiàn)場可能發(fā)生的、承包商在投標(biāo)階段難以預(yù)見的不利條件包括工程量增加之類的問題，承包商充其量只能求助于合同第4.12 款(不可預(yù)見的外界條件)的規(guī)定。實踐證明，根據(jù)此款索賠并非易事。因為該款不僅規(guī)定承包商必須證明不利條件的產(chǎn)生是不可預(yù)見的，而且還規(guī)定了不利條件可與有利條件的抵消機(jī)制。

　　關(guān)于“不可預(yù)見的外界條件”，合同一般條款的規(guī)定對承包商也極為不利。例如合同第4.10 款(現(xiàn)場數(shù)據(jù))規(guī)定，“在實際可行(費(fèi)用和時間)的范圍內(nèi)，承包商應(yīng)被視為已取得可能對投標(biāo)書或工程產(chǎn)生影響或作用的有關(guān)風(fēng)險，意外事件及其他情況的全部必要資料。同樣，承包商應(yīng)被認(rèn)為在提交投標(biāo)書前，已視察和檢查了現(xiàn)場、周圍環(huán)境、上述數(shù)據(jù)和其他得到的資料，并對所有相關(guān)事項已感到滿意??。”第4.11 款(中標(biāo)合同金額的充分性)還規(guī)定，“承包商應(yīng)被視為：(a)已確信中標(biāo)合同金額的正確性和充分性，(b)已將中標(biāo)合同金額建立在關(guān)于第4.10款[現(xiàn)場數(shù)據(jù)]中提到的所有有關(guān)事項以及與承包商設(shè)計有關(guān)的任何進(jìn)一步的數(shù)據(jù)、解釋、必要的資料、檢驗、檢查感到滿意的基礎(chǔ)上。”在國際工程承包實踐中，合同中此類條款的存在，曾使許多承包商以“不可預(yù)見的外界條件”為由提出的索賠無果而終。

　　五、工程師是“業(yè)主方人員”

　　可以提出的問題是，就技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或工程數(shù)量而言，一個設(shè)計—施工總承包項目既然是承包商自行設(shè)計、自行施工，那么承包商為什么不可以通過對設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)的適當(dāng)控制及通過優(yōu)化設(shè)計來降低工程造價，以提高項目的邊際利潤水平呢?從理論上講，這種可能性是存在的，但就本文引述的案例而言，承包商“自行設(shè)計”徒有其名，實際的設(shè)計主導(dǎo)權(quán)完全掌握在業(yè)主手中。且不說“業(yè)主的要求”已經(jīng)確定了整個工程的設(shè)計基調(diào)，工程師對設(shè)計的每一步驟和細(xì)節(jié)的嚴(yán)格審批已經(jīng)使承包商的設(shè)計人員淪為事實上的繪圖工具。在設(shè)計過程中，承包商的設(shè)計人員根本沒有機(jī)會實現(xiàn)自己的設(shè)計思想和設(shè)計理念，任何不符合工程師意志的設(shè)計圖紙都會被拒絕，而最終的設(shè)計風(fēng)險和責(zé)任卻要承包商來承擔(dān)。

　　值得一提的是，在新“黃皮書”中工程師被明確歸為“業(yè)主人員”的范疇，合同已不再像傳統(tǒng)的紅皮書那樣要求工程師在處理與合同雙方利害相關(guān)的事務(wù)時公正行事。相應(yīng)的，工程師作為第一裁決人的職能也交由一個獨(dú)立的爭端裁決委員(DAB)會來行使。盡管新“黃皮書”的第3.5 款(確定)規(guī)定，“工程師在對任何事項進(jìn)行商定或確定時，??應(yīng)對所有有關(guān)情況給予應(yīng)有考慮，然后再按照合同做出公正的確定。”但在實踐中，這完全可能成為空談。

　　每個工程項目的情況不同，工程師及業(yè)主方人員的經(jīng)驗、業(yè)務(wù)素質(zhì)和道德水準(zhǔn)也不可一概而論。但對于一個工程規(guī)模大、建設(shè)周期長、不確定因素多的設(shè)計—施工總承包項目來說，承包商謹(jǐn)慎地識別、評估可能發(fā)生的風(fēng)險，采取有效措施規(guī)避或化解風(fēng)險是十分重要的。在投標(biāo)階段尤其要警惕業(yè)主利用競爭激烈，投標(biāo)人急于得標(biāo)的心理，故意壓縮投標(biāo)時間，以所謂的“補(bǔ)充資料”或“參考資料”等不實信息誤導(dǎo)承包商。一旦發(fā)生被誤導(dǎo)而蒙受重大損失的情況，即使合同中找不到明確的索賠依據(jù)，承包商也要根據(jù)相關(guān)的合同法律以及國際工程實踐中被廣泛接受的共識和慣例，通過合同中的爭端解決程序，堅定不移地維護(hù)自身的利益。