摘要：在建筑施工過程中，因其合同特殊性、合同履行的長期性、多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點而決定了風(fēng)險的客觀存在。建筑工程施工通常周期長，執(zhí)行合同期長;工程的龐大復(fù)雜決定了投入的人力、物力、財力較多，風(fēng)險加大。因此，如何盡可能有效地防范和控制施工合同的風(fēng)險，防止企業(yè)利益受損是每個施工企業(yè)都應(yīng)十分重視的問題。

　　關(guān)鍵詞：建筑施工;合同;風(fēng)險防范;風(fēng)險控制;措施

　　Abstract: The construction works are usually long cycle, a long period of execution of the contract; large and complex project to determine the input of manpower, material and financial resources more, and increased risk. Therefore, how to effectively prevent and control the risk of the construction contract, to prevent damage to the business interests of each construction enterprises should attach great importance to the problem.

　　Key words: construction; contract; risk prevention; risk control; measures

　　中圖分類號：TU723.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：2095-2104(2012)03-0020-02

　　如何加強(qiáng)防范和控制施工合同風(fēng)險，根據(jù)多年的工作經(jīng)驗，我認(rèn)為主要是在施工合同形成、談判與正式簽定合同和合同履行過程中。

　　一、參與投標(biāo)取得合同階段的風(fēng)險防范

　　要加強(qiáng)對項目合法性的審查、合同項目發(fā)包主體的審查。投標(biāo)前要深入了解業(yè)主的資金信用、經(jīng)營作風(fēng)和簽訂合同應(yīng)當(dāng)具備的相應(yīng)條件。了解的主要內(nèi)容應(yīng)包括有關(guān)設(shè)計的施工圖，是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)，拆遷是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側(cè)面調(diào)查了解業(yè)主資信情況，特別是該工程的資金到位率。在投標(biāo)過程中，對招標(biāo)文件深入研究和全面分析，正確理解招標(biāo)文件，具體地逐條地確定合同責(zé)任，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標(biāo)人須知，詳細(xì)勘察施工現(xiàn)場實地，仔細(xì)研究審查圖紙，認(rèn)真復(fù)核工程量，認(rèn)真確定各個子項的單價和各項技術(shù)措施費(fèi)用并制定投標(biāo)策略。為了減少風(fēng)險，應(yīng)對招標(biāo)文件進(jìn)行評審，以減少合同簽訂后的風(fēng)險。

　　二、合同談判及簽約階段的風(fēng)險防范

　　在取得合同談判資格后，應(yīng)把主要精力轉(zhuǎn)入到合同談判簽約階段，其主要工作是對合同文本進(jìn)行審查，結(jié)合工程實際情況進(jìn)行合同風(fēng)險分析，并采取相應(yīng)對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。

　　施工合同談判前，承包人應(yīng)明確專門的合同管理部門，負(fù)責(zé)施工合同的審閱，根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進(jìn)行研究，實施監(jiān)督、管理、控制。在合同實質(zhì)內(nèi)容審查時，對有關(guān)的條款內(nèi)容應(yīng)引進(jìn)足夠重視。要注意避免合同工期約定的風(fēng)險，如開工時間約定以開工報告之日起算，合同約定按日計算逾期竣工違約金的，最好有封頂條款，對工期保證金的處罰約定要合理，避免逾期數(shù)日全額扣罰。要注意質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及竣工驗收條款的風(fēng)險防范。要注意工程款支付及結(jié)算條款的風(fēng)險防范，約定結(jié)算款的支付時間盡量不要超過行使優(yōu)先權(quán)的時間，爭取約定默認(rèn)條款，保修金條款應(yīng)明確約定分期扣回的時間和比例。注意對通用條款的研究，把握通用條款與專用條款的關(guān)系，化解通用條款對施工方不利的規(guī)定，運(yùn)用通用條款的規(guī)定維護(hù)自己的合法權(quán)益。注意內(nèi)部承包合同風(fēng)險的防范。注意訂立爭議解決條款的風(fēng)險防范。

　　在合同實質(zhì)性談判階段，談判策略和技巧是極為重要的，應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進(jìn)行合同談判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應(yīng)提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)力，但在實際的經(jīng)濟(jì)活動中，絕對的平等是不存在的。權(quán)力還要靠自己去爭取，如有可能，應(yīng)爭取合同文本的擬稿權(quán)。對業(yè)主提出的合同文本，應(yīng)對每個條款都作具體的商討，切不可把自己放在被動的地位。合同訂立前應(yīng)組織相關(guān)部門及人員對合同草稿進(jìn)行評審，合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關(guān)。所以在合同談判和簽訂中，對可能發(fā)生的情況和各個細(xì)節(jié)問題都要考慮周到，并作明確的確定，不能存有僥幸的心理。一切問題都應(yīng)明確具體地以書面形式規(guī)定，不要以口頭承諾和保證。合同中應(yīng)體現(xiàn)出有效防范和化解風(fēng)險措施的具體條款。

　　三、建設(shè)施工合同履行過程中的風(fēng)險防范

　　(一)承包人應(yīng)認(rèn)真研讀施工合同，切實加強(qiáng)工程簽證工作，確保發(fā)給發(fā)包人及監(jiān)理單位的函件均有簽收原件。

　　目前國內(nèi)的建設(shè)工程施工基本上都采用了GF-1999-0201版《建設(shè)工程施工合同》范本，該合同文本條款對于發(fā)包人及承包人的權(quán)利義務(wù)均有明確約定，施工企業(yè)在工程開工前應(yīng)對具體實施施工的項目經(jīng)理部成員做好合同交底工作，并要求其仔細(xì)研讀施工合同條款。在施工合同履行過程中，應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定加強(qiáng)工程簽證工作，所有發(fā)給業(yè)主的函件均必須由發(fā)包人或監(jiān)理單位書面簽收，并且最好是在原件上簽收，以此作為日后提出索賠及結(jié)算的依據(jù)。簽收原件應(yīng)由項目經(jīng)理部指定專人妥善加以保管，并在工程竣工結(jié)算完畢后按公司規(guī)定及時移交存檔。工程施工過程中對所有對外用印應(yīng)建立相應(yīng)登記臺賬，并由專人保管印章。在工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：

　　1、凡是發(fā)生工程設(shè)計變更，均必須由發(fā)包人書面告知承包人，方可組織實施。

　　如果設(shè)計變更超過原設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)或批準(zhǔn)的建設(shè)規(guī)模時，發(fā)包人應(yīng)報政府規(guī)劃管理部門和其他有關(guān)部門重新審查批準(zhǔn)，并由原設(shè)計單位提供變更的相應(yīng)圖紙和說明，隨后由發(fā)包人或者監(jiān)理單位向承包人發(fā)出書面設(shè)計變更通知單，承包人方可組織實施，但是承包人無權(quán)擅自對原工程設(shè)計方案進(jìn)行變更。

　　2、承包人必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。

　　在工程施工過程中，承包人須按照施工合同約定的時間，及時向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告，若發(fā)包人或監(jiān)理單位對承包人提交的已完工程量報告簽收后7天內(nèi)仍未對工程量進(jìn)行審核，則從第8天起，承包人報告中所開列的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價款支付的依據(jù)。在確認(rèn)計量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程進(jìn)度款。若發(fā)包人未能按期支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，則承包人可以停止施工，并由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。在因發(fā)包人原因造成停工時，承包人一定要在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人書面發(fā)函并說明停工理由。

　　3、所有工期順延均必須由承包人向發(fā)包人書面提出具體要求順延的天數(shù)。

　　如果在工程施工過程中，發(fā)生以下情形，經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理單位確認(rèn)，工期可以相應(yīng)順延：(1)發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件;(2)發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行;(3)工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行;(4)設(shè)計變更和工程量增加;(5)一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;(6)不可抗力;(7)專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。上述情形的出現(xiàn)并不必然使工期順延，承包人還必須按照合同約定與發(fā)包人履行相關(guān)手續(xù)，工期才能順延，即承包人應(yīng)在上述情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告，工程師須在收到報告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期既不確認(rèn)又不提出修改意見，視為同意順延工期。如果承包人僅僅是在函件中指出上述事實并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無法順延。在現(xiàn)實中，不少承包人確實曾經(jīng)針對設(shè)計變更、甲供材不及時、甲方支付工程進(jìn)度款不到位等情形向發(fā)包人或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求，但是并沒有明確提出順延的天數(shù)，這往往導(dǎo)致日后在訴訟過程中法院認(rèn)定工期不應(yīng)當(dāng)順延而判罰承包人承擔(dān)高額逾期竣工違約金，致使承包人付出了沉重的經(jīng)濟(jì)代價，教訓(xùn)尤為深刻。

　　4、發(fā)生合同價款調(diào)整的情形應(yīng)由承包人及時向發(fā)包人發(fā)函。

　　根據(jù)2005年開始實施的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定，承包人應(yīng)在合同規(guī)定的調(diào)整情況(包括設(shè)計變更、政策性價款調(diào)整、工程造價管理機(jī)構(gòu)的價格調(diào)整等)發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認(rèn)調(diào)整金額后將其作為追加合同價款，與工程進(jìn)度款同期支付，如果發(fā)包人收到承包人通知后14天內(nèi)不予確認(rèn)，則視同已同意該項調(diào)整。但是如果承包人沒有在規(guī)定時間內(nèi)書面通知發(fā)包人，則發(fā)包人有權(quán)進(jìn)行調(diào)整也有權(quán)不進(jìn)行調(diào)整。這就要求承包人應(yīng)在合同價款調(diào)整情形發(fā)生后及時向發(fā)包人書面提出明確的調(diào)整金額，以免日后出現(xiàn)發(fā)包人不予認(rèn)可的情形。

　　5、工程完工后承包人應(yīng)及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告并要求發(fā)包人簽收。

　　工程完工后，一旦具備竣工驗收條件，則承包人應(yīng)及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告并要求發(fā)包人簽收。發(fā)包人應(yīng)在收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。如果發(fā)包人收到承包人提交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或者驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，則視為竣工驗收報告已被發(fā)包人認(rèn)可，承包人提交竣工驗收報告的那一天將作為竣工驗收時間。竣工驗收時間是一個重要的時間節(jié)點，它不僅意味著承包人按期全面完成工程施工，同時也意味著工程質(zhì)保期開始起算。在現(xiàn)實中，由于辦理竣工驗收備案手續(xù)的時間會滯后，承包人應(yīng)注意竣工驗收備案表上載明的竣工時間應(yīng)與實際竣工時間保持一致，以免在日后的訴訟過程中發(fā)生竣工時間約定不明的問題而對承包人不利。

　　對于甩項竣工或者由于發(fā)包人自行分包的部分工程項目未完工等原因?qū)е鹿こ虩o法按期辦理竣工驗收手續(xù)，而發(fā)包人又要求先行使用的，承包人一定要與發(fā)包人辦理書面的工程移交手續(xù)，一旦辦理，則工程損毀、滅失的風(fēng)險均由發(fā)包人承擔(dān)。

　　此外，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》規(guī)定，若因發(fā)包人原因?qū)е聼o法辦理竣工驗收手續(xù)，則自承包人提交竣工驗收報告90天后，工程將自動進(jìn)入缺陷責(zé)任期并可開始計算工程質(zhì)量保修期。

　　6、工程竣工后，承包人應(yīng)及時向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報告，發(fā)包人簽收后逾期不予審定的，視同認(rèn)可，發(fā)包人拒絕簽收的，承包人可以采取公證送達(dá)的方式提交。

　　在工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天(或者合同約定的其他時間)內(nèi)，承包人應(yīng)及時向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報告，新頒布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》明確規(guī)定，承包人如果未能在約定時間內(nèi)向發(fā)包人提交完整的竣工結(jié)算報告，經(jīng)發(fā)包人催促后14天內(nèi)仍未能提供，則發(fā)包人有權(quán)根據(jù)已有資料自行進(jìn)行審查，責(zé)任由承包人自負(fù)，而在現(xiàn)實中，承包人一般很難做到在工程竣工后28天內(nèi)提交竣工結(jié)算報告，這就需要承包人組織專班、加快進(jìn)度、及時編制并提交結(jié)算報告，以免日后發(fā)包人以超過時限為由拒絕簽收。

　　(二)充分認(rèn)識補(bǔ)充協(xié)議或會議紀(jì)要的重要作用，慎重訂立補(bǔ)充協(xié)議或會議紀(jì)要。

　　在施工合同的履行過程中，發(fā)包人和承包人往往就許多事項達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或者會議紀(jì)要，這些補(bǔ)充協(xié)議或會議紀(jì)要同樣構(gòu)成了施工合同的重要組成部分，個別協(xié)議或紀(jì)要甚至對工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等合同條款做出了重大修訂，而這些補(bǔ)充協(xié)議或者會議紀(jì)要往往是以各項目經(jīng)理部的名義簽章，隨意性較大，承包人的高層領(lǐng)導(dǎo)對此并不知情，從而使合同履行游離于承包人的監(jiān)控之外。在實際工作中，有時候往往就是憑一份關(guān)鍵的補(bǔ)充協(xié)議或會議紀(jì)要而導(dǎo)致案件勝訴或敗訴，因此，承包人應(yīng)充分認(rèn)識到補(bǔ)充協(xié)議或者會議紀(jì)要的重要性。如果在施工過程中，現(xiàn)場項目經(jīng)理部需要就工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等重要條款與發(fā)包人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要或者應(yīng)發(fā)包人要求出具書面承諾函時，應(yīng)嚴(yán)格按照承包人內(nèi)部的合同評審程序進(jìn)行合同審核，及時將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進(jìn)行審查，并報承包人高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營風(fēng)險。此外，針對目前招投標(biāo)過程中出現(xiàn)大量“黑白合同”的情形，最高人民法院在司法解釋中已明確規(guī)定，應(yīng)以中標(biāo)備案的施工合同作為結(jié)算價款的依據(jù)，換言之，沒有經(jīng)過備案的施工合同或者補(bǔ)充協(xié)議就不能作為結(jié)算價款的依據(jù)，因此承包人在工程中標(biāo)后和發(fā)包人洽談施工合同時就應(yīng)該盡量完善相應(yīng)條款，在準(zhǔn)備提交備案的合同中明確各自的權(quán)利義務(wù)，以免日后就條款理解發(fā)生爭議。

　　(三)積極行使法律所賦予的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

　　根據(jù)《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定以及GF-1999-0201新版《建設(shè)工程施工合同》約定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款的，承包人應(yīng)書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。此外，根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)的。因此，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)無疑能夠最大限度地維護(hù)承包人的合法利益。

　　但是，根據(jù)最高人民法院的司法解釋規(guī)定，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)也是附有條件的，即必須在合同約定的竣工日期或者實際竣工日期后六個月內(nèi)行使，逾期則喪失優(yōu)先受償權(quán)。在現(xiàn)實中，發(fā)包人往往對承包人提交的竣工結(jié)算報告一審就是半年甚至長達(dá)一、兩年，并動輒要求將工程結(jié)算委托中介機(jī)構(gòu)審定，而承包人為了盡快辦理結(jié)算、結(jié)清工程款往往委曲求全，這就會導(dǎo)致承包人的優(yōu)先受償權(quán)喪失了行使機(jī)會。因此，承包人應(yīng)嚴(yán)格按照施工合同約定辦理竣工結(jié)算工作，加快進(jìn)度盡快編制竣工結(jié)算報告并報送給發(fā)包人，若發(fā)包人在合同約定的審核期限內(nèi)逾期不予審核則視同認(rèn)可結(jié)算報告。如果發(fā)包人惡意拖延審核或拒不付款，則由承包人應(yīng)及時采用訴訟或仲裁等法律手段向發(fā)包人追討工程欠款并在法定期限內(nèi)申請行使優(yōu)先受償權(quán)。

　　只要施工企業(yè)在施工合同履行過程中嚴(yán)格按照合同約定辦理，切實加強(qiáng)現(xiàn)場項目管理，做好工程簽證工作，必將最大限度地規(guī)避合同履行風(fēng)險，維護(hù)施工企業(yè)的合法權(quán)益。