摘要：商事代理作為一種商業(yè)經(jīng)營手段，出現(xiàn)于中國已是由來甚久了。據(jù)有關(guān)史料記載，漢代已有“節(jié)狙儈”，即為買賣牽線搓合的經(jīng)紀。文章發(fā)表在《人民論壇》上，是管理學(xué)論文發(fā)表范文，供同行參考。

　　關(guān)鍵詞：商事代理,營利,民事代理,立法模式

　　近代，帝國主義列強以堅船厲炮侵略中國，在強行掠奪的同時，輸入資本主義商品貿(mào)易，一時間中國沿海口岸買辦洋行林立，商事代理甚為活躍。但此時的商事代理活動，是以強權(quán)和官商為背景的，并非現(xiàn)代自由經(jīng)濟意義下的商事代理實踐。

　　商事代理借中國市場經(jīng)濟的東風，如雨后春筍般地涌現(xiàn)，并呈現(xiàn)出許多新的方式。新的表現(xiàn)形式要求有先進的、與之配套的法律法規(guī)的保障和規(guī)范，然而我國目前關(guān)于商事代理的立法卻僅僅體現(xiàn)在《民法通則》中關(guān)于民事代理的制度，以及《對外貿(mào)易法》

　　和1991 年由外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》

　　等法律法規(guī)中。并且，這些法律已經(jīng)無法適應(yīng)商事代理的發(fā)展，加之商事代理在國際上的廣泛應(yīng)用以及本身具有獨特的特點，因此分析其相關(guān)理論，并借鑒國外立法例，對我國的未來商事立法的完善提出建議顯得尤為必要。

　　一、商事代理的界定概況。

　　商事代理的界定，是商事代理制度及其立法完善所必須解決的基礎(chǔ)性問題。在中國，法律并沒有對“商事代理”這一概念進行界定，一般適用《民法通則》關(guān)于“民事代理”概念的規(guī)定，以及相關(guān)法律法規(guī)對于特殊商事代理行為的規(guī)定。在國際上，對于商事代理的界定主要區(qū)別在大陸法系和英美法系。

　　在大陸法系，商事代理依據(jù)各國立法例的不同分為營業(yè)領(lǐng)域說、商人名義說、代理商說。①營業(yè)領(lǐng)域說認為，商事代理是一般代理制度在營業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用，例如證券代理和保險代理，這主要為承認民商合一的國家所采用，如瑞士、意大利等。商人名義說則是以代理商是否具有商人資格入手，認為商事代理是指具有商人資格的代理人所為之代理行為。因此，在采用商人名義說立法例的國家之中，民事主體必須滿足商人的條件才能成為代理人，很大一部分都需要經(jīng)過管理論文" target="_blank">工商管理的登記。主要代表國家為日本和德國。

　　而代理商行為說則以代理人的特殊視角出發(fā)，認為商事代理應(yīng)為代理商的代理業(yè)務(wù)行為，采此說的國家把商事代理限定為代理商的代理行為，代表國家為法國。可見，在大陸法系國家中，無論從哪個切入點來界定商事代理，其所強調(diào)的重點是一樣的，那就是顯名，即代理人必須以被代理人的名義與第三人為法律行為，也就是我們通常所說的直接代理。

　　(一)營利。

　　保證商事主體營業(yè)的營利性是商法的基本特征之一，作為商事法律行為之一的商事代理，映襯了商法的基本特征，并且使這一特征更加鮮明化。主要體現(xiàn)在三個方面：第一，從商事代理的產(chǎn)生來看，正是由于商事主體追求利益的最大化，從而將一些自己不能為或者自己難以為之的法律行為托付于代理人，使得自己在不喪失交易機會的同時最大化自己的營業(yè)能力，從中獲取高額的利潤;第二，從商事代理的發(fā)展過程看，商事代理人，由原先普通的、偶爾的、非專業(yè)的代理，慢慢向持續(xù)性、專業(yè)性、營利性的方向轉(zhuǎn)變。

　　(二)互惠。

　　縱觀商事代理的各個關(guān)節(jié)，從被代理人尋求代理人以拓展自己的行為能力和最大化自己的商業(yè)利益，到代理人接手代理事務(wù)，并應(yīng)用專業(yè)的知識和代理手段為被代理人從事代理業(yè)務(wù)并從中賺取商業(yè)利益，再到商事代理人滿足了第三人尋求交易的迅捷和方便無不是一個互利互惠的過程。在這個過程中，每個參與者都在滿足他人的同時給自己帶來了利益，所以，商事代理具有明顯的互惠性。

　　(三)安全。

　　保障交易安全是商法的一個基本原則，只有安全的交易才能給交易雙方帶來利益，才能保障整個市場經(jīng)濟穩(wěn)定、有序的進行。

　　在商事代理中，被代理人委托代理人從事代理業(yè)務(wù)，在很大程度上是出于保障交易安全的考慮。這主要體現(xiàn)在異地交易當中，例如，a 省被代理人甲欲與b省的交易相對人乙進行交易，而甲此時對于乙的狀況并不熟悉，如果直接進行交易存在很大的風險性。

　　三、商事代理和民事代理的區(qū)別。

　　商法是民法的特別法，商事活動中的許多制度適用民法的有關(guān)規(guī)定。商事代理制度與民事代理制度是一種源流的關(guān)系。但筆者認為，商事代理制度并不是簡單的民事代理在商事領(lǐng)域中的運用，縱觀現(xiàn)今所出現(xiàn)的商事代理行為及世界各國對于商事代理的不同界定，我們可以看出商事代理是對民事代理的創(chuàng)新和發(fā)展，商事代理與民事代理相比，具有明顯的區(qū)別。

　　(一)是否顯名不同。

　　商事代理在顯名與否的問題上存在三種情況。一種為顯名，即商事代理人應(yīng)當以被代理人的名義與第三人為法律行為。此時，代理人向交易相對人公開被代理人的姓名和利益，代理的效果直接歸屬于被代理人。在這種情況下，代理人一般不承擔任何法律責任，也就是民事代理制度在商事領(lǐng)域的應(yīng)用。

　　(二)責任承擔的方式不同。

　　在商事代理中，由于代理人享有收益權(quán)，并且具有獨立的法律地位，其在商事代理中往往承擔著更大的法律責任，當商事代理出現(xiàn)問題時，法律后果的承擔者往往是商事代理人，而不是被代理人。在民事代理中，代理人除非有過錯，否則，代理的法律后果都直接歸屬于被代理人。

　　(三)代理人資格要求不同。

　　在商事代理中，代理人在很多情況下是出于以營利為目的而從事專門代理業(yè)務(wù)的商人，他們在取得代理業(yè)務(wù)之前必須首先取得的是接受代理事務(wù)的資格，即商人主體資格。這主要體現(xiàn)在，代理人必須經(jīng)過工商管理部門的登記，擁有一定的財產(chǎn)，有自己的組織機構(gòu)等等。只有合法地取得商人的資格后才能從事代理業(yè)務(wù)。而在民事代理中，只要具有完全民事行為能力，無論自然人還是法人都可以取得代理權(quán)，無須另外取得某種資格。

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