摘要：法治是西方的產物，早期的法治是以形式主義的法治為特點的。亞里士多德認為：“要使事物合乎正義(公平)，必有毫無偏私的權衡，法律恰恰正是這樣一個中道的權衡。”司法審判在早期的權威性也是以規則的平等適用為前提的，即形式主義的法治傳統(本文指的是形式理性化的司法)。“判決應當非常公允：不能對富人是一種判決，對窮人是另一種判決;也不能對你的朋友是一種判決，對你的敵人是另一種判決。”

　　關鍵詞：司法,形式主義,成因,比較,啟示

　　一、西方形式主義司法的特點

　　對于糾紛究竟是用一套相對地與日常生活常識相分離并事先結構而成的規范體系來統一地把握處理，還是立足于常識并根據一個個糾紛的具體情節情境給予完全個別化的把握和處理?糾紛的處理，可以分別用“同樣案件同樣對待”和“不存在兩個相同的案件”來表達的兩個側面或范疇，盡管兩者存在深刻的內在矛盾，同時也無法以一個側面來完全否定另一側面的價值意義。所以在實際上，任何文明的糾紛處理樣式恐怕都不得不在某種程度上同時包含這兩種價值，并對兩者之間的矛盾作出某種調整性安排。

　　但是，強調哪一個側面或以哪種價值為主，卻能夠導致不同文明的糾紛處理樣式或制度安排出現重大的差異。西歐文明強調的是前者，而極為重視后一種價值則是中華文明的特征。與發展和運用一套相對獨立于日常生活常識的規范體系這一必要相聯系，在西歐歷史上很早就出現了專門從事這種規范體系的生產與再生產的法律家職業;相反，傳統中國社會中由于用于認知、處理糾紛的范疇體系與日常生活常識在更大的范圍和程度上是相互重合的，中國古代的司法官吏要在有限的時間內查清案情，一方面要有官員倫理方面的“常識”，也就是明了做官的責任，另一方面是要有一些關于當時當地風土習俗人情等方面的“地方性常識”。

　　有了這些“常識”，對于州縣官查明案情可望起到事半功倍的效果。這樣，就能夠很好地理解，為什么清代的律學教育中將經史、方志、檔案等書籍置于其中的原因了。在這種情況下，極不容易在給予其業務內容以肯定性評價的前提下發生對法律家職業的社會需要。而且，在西歐法的演變過程中，因為認知、處理糾紛的范疇體系與日常生活常識的相對分離，法律家更容易強調法獨立于倫理道德的性質，并發展出一套外觀上“中立”于一般倫理道德的特殊程序、技術和有關知識。

　　作為法律職業的律師正是據此來保障自己謀生的基礎，同時又向社會主張自身存在的必要性與正當性。相反，在傳統的中國社會里，認知和處理糾紛的范疇體系與倫理道德在很大程度上合為一體，糾紛的認知和處理由社會所公認的道德倫理上優越程度不等的主體所主宰，因而不太可能承認某種主體以“中立”的程序或技術為根據來主張自己介入糾紛處理過程的正當性。

　　在現代西方法治的歷史上，有一個壓倒一切并包容一切的問題，即法律中的形式問題。在最廣泛的意義上，形式僅僅意味著一種法律制度的特殊的標記：追求一種具有普遍性、自治性、公共性和實在性的法律。形式的觀念認為，作為普遍性、自治性、公共性和實在性規則體系的法律的核心，即使不能充分決定，也可以限定官員和私人可以做些什么。形式合理性與實質合理性是由韋伯創造的具有方法論意義的重要范疇，是他用來分析經濟、法律等社會制度合理化發展過程的工具性概念。

　　形式合理性指的是可以準確計算的合理性。韋伯認為近代法律發展是一個法律形式化的運動過程，“法治”就是伴隨現代資本主義的興起而發展起來的一種形式合理性的法律類型。形式合理性的法律代表了高度邏輯化的普遍性思維，是一種體現“制度化”的思維模式。

　　這種制度化的思維在立法上要求制定邏輯清晰、前后一致、可以適用于任何實際情況的完備的體系規則。它具備以下五個特征：“第一，每一項具體的法律決定都是某一抽象的法律命題向某一具體事實情境的適用;第二，在每一具體案件中，都必定有可能通過法律邏輯的方法從抽象的法律命題導出裁決;第三，法律必須實際上是一個由法律命題構成的沒有漏洞的體系，或者，至少必須被認為是這樣一個沒有空隙的體系;第四，所有不能用法律術語合理地分析的東西都是法律上無關的;第五，人類的每一項社會行動必須總是被型構為或是一種對法律命題的適用或執行，或是對它們的違反，因為法律體系的沒有漏洞性必須導致對所有社會行為的沒有漏洞的法律排序。”韋伯提出的有關形式合理性的上述五項內容可以分為四個方面：

　　其一，法律的合邏輯性。這要求成文法有一個合理的結構，能組成協調統一的體系，這在微觀方面要求每一法律內部各個法律規范之間能互相配合、沒有矛盾、沒有空白，在宏觀方面則要求一個社會的全部法律能配合成為一個協調、完整的體系。其二，法律的預見性。

　　這要求法律不但能解決已經存在的問題，對將來產生的問題也應盡可能預見到并加以規范。其三，法律的可預測性。即人們可以通過法律的規定預知行為的法律后果，破除一切神秘因素或法律之外的因素來影響人們對自己或他人法律行為后果的預測，這要求法律本身應當盡可能明確、詳盡，同時盡可能做到抑制司法人員的主觀隨意性。

　　其四，法律的可操作性和有效性。可操作性要求法律不流于抽象的原則，而能為人們提供可操作的標準和程序。有效性則要求所制定的法律能給人們帶來實際的效果，不只作為一種擺設。這些是對法律規則本身所提出的最基本的形式要求，且不論法律規則的內容如何、是否公正，這些形式特征是現代社會立法所應具備的最基本的品質。

　　西方形式主義的法治，不僅包括法律自身的形式合理性，還要求司法的形式合理性，即司法必須依據實在法進行，“據法司法”;法對實質合理性的追求應當以司法的形式合理性為前提、司法應遵循正當程序的要求、司法中立、在法律授權范圍內行使。司法的形式合理性對于法治秩序的建構而言是極為重要的。正如美國學者龐德所言：據法司法是指“根據權威性律令、規范(模式)或指南進行的司法，這些律令、規范或指南是以某種權威性技術加以發展和適用的，是個人在爭議發生之前就可以確知的，而且根據它們，所有的人都有理由確信他們會得到同樣的待遇。

　　它意味著在具有普遍適用性的律令可以保護的范圍內所實施的是一種非人格的、平等的、確定的司法”。韋伯也提出：“司法的形式主義使法律體系能夠像技術合理性的機器一樣運行。這就保證了個人和群體在這一體系內獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預言他們行為的法律后果的可能性。”富勒教授也指出，法治的另外一個美德實質上也仰賴形式規則和對規則的遵守。如果法官和其他官員按照事先制定的規則行事，那么他們就給了規則治理下的人們一個按法律要求調整其行為的公正機會，從而避免了不守法可能導致的相反法律后果。在現代法律制度中，形式規則之所以枝繁葉茂的另一個原因在于，不訴諸形式規則，就無法充分實現許多實質性的公共政策目標。這些目標既包括諸如國防、郵政服務等傳統目標，也包括公共福利、公共衛生、環境控制、公共教育、社會保障。至少在三重意義上，要實現此類寬泛的公共目標，就必須運用形式規則。首先，一般來說，為了有效執行這類復雜而盤根錯節的目標，精微的社會組織形式不可或缺，而如果不具備將必需的結構、程序、職能制度化的規則，這些形式就不可能存在。其次，就對保障公共信任和合作而言，規則及其實施過程的可預期性、統一性和公開性必不可少，而這種信任和合作對這類目標的實現是必需的。

　　再次，這些規則必須是形式規則，原因之一至少是，它們必須要由下級的官員來實施，而低強制形式性的規則是公眾更不能容忍的㈣。從以上論述我們不難看出司法的形式理性對于保障人類自由、提高司法的預見性等的作用。當然在人類司法史上，這種嚴格的司法形式主義也曾經導致法官機械、僵化地使用法律，成為“自動售貨機”似的裁判者，但筆者以為司法形式主義并不是導致這種結果出現的禍端，法律本身缺乏實質理性、司法人員思維僵化才是其中的主要原因。