摘要：在現實生活中，推定的被害人承諾情形是廣泛存在的，如醫生對意識不明的重傷病人員實施急救手術的行為，由于重傷病人昏迷而得不到對其身體侵害(手術行為)的承諾，通過分析病人的立場，我們可以推定病人會做出對其進行急救手術的承諾行為，這種情況是可以適用推定的承諾使手術行為正當化。豍當鄰居家起火時鄰居恰巧不在，站在鄰居的立場考慮我們可以推定鄰居希望他人強行進入自己家內救火，因此，在這種情況下由于強行破門毀壞鄰居財物、搬出其家中的貴重物品的行為是正當合法的，同樣適用的推定承諾的原理。

　　推定承諾特殊性在于，雖有承諾之名，未有承諾之實。對承諾的推定，是裁判官事后主觀判斷，非行為人主觀推定。由于推定的被害人承諾相比現實的被害人承諾在理論與實踐上都有其特殊性，因此對其進行深入研究是十分必要的。

　　一、推定的被害人承諾的正當化依據

　　關于推定的被害人承諾排除違法性的根據，由多種不同的視角，主要有以下幾種觀點：

　　(一)緊急避險說

　　此說核心的論點就是把推定的承諾與緊急避險概念等同。當然，該說從某種角度來說有其合理之處，因為從排除行為違法性角度出發是有等同效果的。但反對觀點認為，推定承諾，特別是在為了被害人本人的利益的場合，意圖保護的法益和所侵害的利益之間的沖突集中在被害人一人身上，這一點和緊急避險具有構造上的差別，因此，是否能將推定承諾看作為緊急避險，值得商榷。同時，在是否尊重法益所有權人意志這一點上來說，緊急避險和被害人承諾存在本質上的差別。前者是完全否定的，后者是肯定的。

　　(二)無因管理說

　　Padovani教授認為，“應將為權利人利益而推定的承諾劃入無因管理的范疇，行為人依法行使權利或履行義務的行為不應構成犯罪”。豎該說認為推定的承諾，與民法上的無因管理概念有共同之處，可以適用無因管理的原理排除其違法性，免除其刑事責任。無因管理行為起初是為他人謀利益的行為，是一種權利，管理行為開始后行為人就負有適當管理的法律義務。但是，這種觀點忽視了民法與刑法的規范目的不同及部分不能競合的情況。

　　(三)允許的危險說

　　這種觀點主要是針對推定承諾和事后被害人的意思之間存在偏差，但仍然要認定推定承諾有效情形而提出的。事后法益所有權人雖然不認可對其實施的侵害行為，但行為人有充分證據證明其實施的侵害行為當時是基于推定的承諾是不違背法益所有人的立場的，則該行為合法化。豏如對因自殺性命垂危的病人強行醫療的行為，雖病人事后不認可搶救行為，但我們認為該搶救行為是對自殺者生命權的保護是符合其立場的，所以不能認定醫生的強行醫療行為為故意傷害行為。因此從在允許行為人冒著可能違反被害人的事后意思的風險而自行行為的意義上講，具有允許危險的特征。

　　德國學者同時認為，在根據推定承諾而將損害被害人利益的行為正當化的時候，侵害行為人具有特別義務，即應當慎重考慮是否存在將自己的推定加以正當化的事實依據。但問題是，行為時存在什么樣的事實才能被正當化。允許危險說并沒有給出明確的答案。

　　(四)法益衡量說

　　該說認為推定的承諾與現實的承諾正當化根據相同，即基于法益權衡從而得出基于推定承諾所保護的法益優于所侵害的法益的結論。

　　總之，有關推定承諾正當化的事由，在理論上，目前還沒有一個統一的說法。但總體來說，筆者認為推定承諾正當化依據應當基于“法益衡量說”。推定承諾雖沒有得到法益所有權人實在的允諾，但是在兩種法益沖突的情況下進行擇優選擇，最終結果卻保護了被害人的法益。更進一步說，即使事后發現所預想的被害人承諾并不存在，但有足夠的理由證明行為人在當時的情況下相信被害人會表示承諾，最終損害了較小法益保護較大的法益。也能說這種假想承諾和現實承諾具有同樣的法律效果，這就是推定承諾存在的意義所在。

　　二、推定的被害人承諾的有效要件

　　由于推定的被害人承諾的特殊性，無論在理論中還是實踐中對推定承諾的構成要件均未達成共識，筆者結合多方面材料認為其有效要件主要包括以下幾個方面：

　　(一)與實在的承諾的共同要件

　　推定的承諾與實在的承諾在構成要件上有相似之處。主體上，被害人具有承諾行為能力，即法益所有人具有合理的判斷和辨認承諾的能力，能夠對承諾的行為和結果做出準確的認知。客觀上，適用種類只限于輕傷害、財物損害等個人能夠處分的法益，對于個人不能處分的公共法益，不能適用推定承諾理論。這一點，和前述被害人承諾的適用范圍相同。

　　(二)補充性

　　補充性又稱輔助性，是指推定的承諾的前提是實在的承諾無法獲得時才能適用。在被害人實在的承諾能夠獲得時，推定的承諾便不可以適用。之所以有這樣的前提主要是因為推定承諾和被害人的真實意思可能存在出入，為了盡量尊重被害人的自主決定權，必須對推定承諾的適用范圍加以限制。

　　當然，推定承諾的補充性并不絕對。為挽救拒絕手術病人生命的醫療行為，可以基于推定的承諾正當化。這種場合，在考慮了治療行為的合理性程度之后，即便沒有得到患者的現實承諾，也應當說，該治療行為不具有違法性。因為生命權是其他一切權利包括個體的自主選擇權的基礎，處于法益中最高位階的地位，因此為了挽救個人的生命而違背其個人意志的行為可以排除其違法性。

　　(三)為被害人利益的意思

　　行為人主觀具備為被害人利益的意思。由于推定的承諾具有事后性，因此對被害人是否可能做出承諾進行推定時，應當全面考慮被害人的行為習慣、宗教信仰、喜好等多方面因素，試圖站在其立場換位思考，從而得出理性的結論。

　　(四)行為所造成損害具有社會的相當性

　　社會相當性，即侵害行為是一般社會價值評判所認為適宜的行為。這就要求行為需符合以下幾個要求：首先，行為客觀上存在推定承諾的可能性，并且行為人主觀上認識到這一可能性。這就要求行為人根據社會一般觀念進行合理的推定。豐其次，行為人基于推定承諾所實施的行為需符合社會倫理要求。再次，行為人侵害行為所造成的損害必須小于所保護的法益。

　　三、推定的被害人承諾的適用范圍

　　推定的承諾是基于實際承諾不存在而進行的主觀推斷，因此對其適用范圍應進行嚴格限制。筆者認為，推定承諾在以下兩種情形下可以適用：

　　(一)為了被害人利益的情況

　　如對昏迷的病人搶救的手術行為，強行進入鄰居房間救火損壞鄰居家財物的行為。當同一主體的不同法益相互沖突時，行為人根據承諾人的立場，在沖突的利益中進行擇優選擇。

　　(二)為了行為人或者第三人的利益的情況

　　如朋友不在家時擅自進入其家里住宿的行為，保姆擅自將男主人準備處理掉的高檔服裝施舍給乞丐的行為等。由于在這種情況下，法益所有權人在行為人的行為中僅僅是法益的受損害方，因而這種情況要比第一種情況更加嚴格地適用，即在法益所有人的利益損害對于其來說是無關緊要的前提方下可適用。