摘要：在現(xiàn)實(shí)生活中，推定的被害人承諾情形是廣泛存在的，如醫(yī)生對意識不明的重傷病人員實(shí)施急救手術(shù)的行為，由于重傷病人昏迷而得不到對其身體侵害(手術(shù)行為)的承諾，通過分析病人的立場，我們可以推定病人會做出對其進(jìn)行急救手術(shù)的承諾行為，這種情況是可以適用推定的承諾使手術(shù)行為正當(dāng)化。豍當(dāng)鄰居家起火時(shí)鄰居恰巧不在，站在鄰居的立場考慮我們可以推定鄰居希望他人強(qiáng)行進(jìn)入自己家內(nèi)救火，因此，在這種情況下由于強(qiáng)行破門毀壞鄰居財(cái)物、搬出其家中的貴重物品的行為是正當(dāng)合法的，同樣適用的推定承諾的原理。

　　推定承諾特殊性在于，雖有承諾之名，未有承諾之實(shí)。對承諾的推定，是裁判官事后主觀判斷，非行為人主觀推定。由于推定的被害人承諾相比現(xiàn)實(shí)的被害人承諾在理論與實(shí)踐上都有其特殊性，因此對其進(jìn)行深入研究是十分必要的。

　　一、推定的被害人承諾的正當(dāng)化依據(jù)

　　關(guān)于推定的被害人承諾排除違法性的根據(jù)，由多種不同的視角，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

　　(一)緊急避險(xiǎn)說

　　此說核心的論點(diǎn)就是把推定的承諾與緊急避險(xiǎn)概念等同。當(dāng)然，該說從某種角度來說有其合理之處，因?yàn)閺呐懦袨檫`法性角度出發(fā)是有等同效果的。但反對觀點(diǎn)認(rèn)為，推定承諾，特別是在為了被害人本人的利益的場合，意圖保護(hù)的法益和所侵害的利益之間的沖突集中在被害人一人身上，這一點(diǎn)和緊急避險(xiǎn)具有構(gòu)造上的差別，因此，是否能將推定承諾看作為緊急避險(xiǎn)，值得商榷。同時(shí)，在是否尊重法益所有權(quán)人意志這一點(diǎn)上來說，緊急避險(xiǎn)和被害人承諾存在本質(zhì)上的差別。前者是完全否定的，后者是肯定的。

　　(二)無因管理說

　　Padovani教授認(rèn)為，“應(yīng)將為權(quán)利人利益而推定的承諾劃入無因管理的范疇，行為人依法行使權(quán)利或履行義務(wù)的行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪”。豎該說認(rèn)為推定的承諾，與民法上的無因管理概念有共同之處，可以適用無因管理的原理排除其違法性，免除其刑事責(zé)任。無因管理行為起初是為他人謀利益的行為，是一種權(quán)利，管理行為開始后行為人就負(fù)有適當(dāng)管理的法律義務(wù)。但是，這種觀點(diǎn)忽視了民法與刑法的規(guī)范目的不同及部分不能競合的情況。

　　(三)允許的危險(xiǎn)說

　　這種觀點(diǎn)主要是針對推定承諾和事后被害人的意思之間存在偏差，但仍然要認(rèn)定推定承諾有效情形而提出的。事后法益所有權(quán)人雖然不認(rèn)可對其實(shí)施的侵害行為，但行為人有充分證據(jù)證明其實(shí)施的侵害行為當(dāng)時(shí)是基于推定的承諾是不違背法益所有人的立場的，則該行為合法化。豏如對因自殺性命垂危的病人強(qiáng)行醫(yī)療的行為，雖病人事后不認(rèn)可搶救行為，但我們認(rèn)為該搶救行為是對自殺者生命權(quán)的保護(hù)是符合其立場的，所以不能認(rèn)定醫(yī)生的強(qiáng)行醫(yī)療行為為故意傷害行為。因此從在允許行為人冒著可能違反被害人的事后意思的風(fēng)險(xiǎn)而自行行為的意義上講，具有允許危險(xiǎn)的特征。

　　德國學(xué)者同時(shí)認(rèn)為，在根據(jù)推定承諾而將損害被害人利益的行為正當(dāng)化的時(shí)候，侵害行為人具有特別義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)慎重考慮是否存在將自己的推定加以正當(dāng)化的事實(shí)依據(jù)。但問題是，行為時(shí)存在什么樣的事實(shí)才能被正當(dāng)化。允許危險(xiǎn)說并沒有給出明確的答案。

　　(四)法益衡量說

　　該說認(rèn)為推定的承諾與現(xiàn)實(shí)的承諾正當(dāng)化根據(jù)相同，即基于法益權(quán)衡從而得出基于推定承諾所保護(hù)的法益優(yōu)于所侵害的法益的結(jié)論。

　　總之，有關(guān)推定承諾正當(dāng)化的事由，在理論上，目前還沒有一個(gè)統(tǒng)一的說法。但總體來說，筆者認(rèn)為推定承諾正當(dāng)化依據(jù)應(yīng)當(dāng)基于“法益衡量說”。推定承諾雖沒有得到法益所有權(quán)人實(shí)在的允諾，但是在兩種法益沖突的情況下進(jìn)行擇優(yōu)選擇，最終結(jié)果卻保護(hù)了被害人的法益。更進(jìn)一步說，即使事后發(fā)現(xiàn)所預(yù)想的被害人承諾并不存在，但有足夠的理由證明行為人在當(dāng)時(shí)的情況下相信被害人會表示承諾，最終損害了較小法益保護(hù)較大的法益。也能說這種假想承諾和現(xiàn)實(shí)承諾具有同樣的法律效果，這就是推定承諾存在的意義所在。

　　二、推定的被害人承諾的有效要件

　　由于推定的被害人承諾的特殊性，無論在理論中還是實(shí)踐中對推定承諾的構(gòu)成要件均未達(dá)成共識，筆者結(jié)合多方面材料認(rèn)為其有效要件主要包括以下幾個(gè)方面：

　　(一)與實(shí)在的承諾的共同要件

　　推定的承諾與實(shí)在的承諾在構(gòu)成要件上有相似之處。主體上，被害人具有承諾行為能力，即法益所有人具有合理的判斷和辨認(rèn)承諾的能力，能夠?qū)Τ兄Z的行為和結(jié)果做出準(zhǔn)確的認(rèn)知。客觀上，適用種類只限于輕傷害、財(cái)物損害等個(gè)人能夠處分的法益，對于個(gè)人不能處分的公共法益，不能適用推定承諾理論。這一點(diǎn)，和前述被害人承諾的適用范圍相同。

　　(二)補(bǔ)充性

　　補(bǔ)充性又稱輔助性，是指推定的承諾的前提是實(shí)在的承諾無法獲得時(shí)才能適用。在被害人實(shí)在的承諾能夠獲得時(shí)，推定的承諾便不可以適用。之所以有這樣的前提主要是因?yàn)橥贫ǔ兄Z和被害人的真實(shí)意思可能存在出入，為了盡量尊重被害人的自主決定權(quán)，必須對推定承諾的適用范圍加以限制。

　　當(dāng)然，推定承諾的補(bǔ)充性并不絕對。為挽救拒絕手術(shù)病人生命的醫(yī)療行為，可以基于推定的承諾正當(dāng)化。這種場合，在考慮了治療行為的合理性程度之后，即便沒有得到患者的現(xiàn)實(shí)承諾，也應(yīng)當(dāng)說，該治療行為不具有違法性。因?yàn)樯鼨?quán)是其他一切權(quán)利包括個(gè)體的自主選擇權(quán)的基礎(chǔ)，處于法益中最高位階的地位，因此為了挽救個(gè)人的生命而違背其個(gè)人意志的行為可以排除其違法性。

　　(三)為被害人利益的意思

　　行為人主觀具備為被害人利益的意思。由于推定的承諾具有事后性，因此對被害人是否可能做出承諾進(jìn)行推定時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面考慮被害人的行為習(xí)慣、宗教信仰、喜好等多方面因素，試圖站在其立場換位思考，從而得出理性的結(jié)論。

　　(四)行為所造成損害具有社會的相當(dāng)性

　　社會相當(dāng)性，即侵害行為是一般社會價(jià)值評判所認(rèn)為適宜的行為。這就要求行為需符合以下幾個(gè)要求：首先，行為客觀上存在推定承諾的可能性，并且行為人主觀上認(rèn)識到這一可能性。這就要求行為人根據(jù)社會一般觀念進(jìn)行合理的推定。豐其次，行為人基于推定承諾所實(shí)施的行為需符合社會倫理要求。再次，行為人侵害行為所造成的損害必須小于所保護(hù)的法益。

　　三、推定的被害人承諾的適用范圍

　　推定的承諾是基于實(shí)際承諾不存在而進(jìn)行的主觀推斷，因此對其適用范圍應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格限制。筆者認(rèn)為，推定承諾在以下兩種情形下可以適用：

　　(一)為了被害人利益的情況

　　如對昏迷的病人搶救的手術(shù)行為，強(qiáng)行進(jìn)入鄰居房間救火損壞鄰居家財(cái)物的行為。當(dāng)同一主體的不同法益相互沖突時(shí)，行為人根據(jù)承諾人的立場，在沖突的利益中進(jìn)行擇優(yōu)選擇。

　　(二)為了行為人或者第三人的利益的情況

　　如朋友不在家時(shí)擅自進(jìn)入其家里住宿的行為，保姆擅自將男主人準(zhǔn)備處理掉的高檔服裝施舍給乞丐的行為等。由于在這種情況下，法益所有權(quán)人在行為人的行為中僅僅是法益的受損害方，因而這種情況要比第一種情況更加嚴(yán)格地適用，即在法益所有人的利益損害對于其來說是無關(guān)緊要的前提方下可適用。