摘 要：本文從沉默權(quán)的定義和歷史淵源出發(fā)，討論了沉默權(quán)的重要意義和我國(guó)引入沉默權(quán)的必要性，同時(shí)分析了我國(guó)現(xiàn)行刑事證明標(biāo)準(zhǔn)和沉默權(quán)的沖突。進(jìn)而提出了本文的觀點(diǎn)，即我國(guó)引入沉默權(quán)，必須進(jìn)行相關(guān)的配套改革，最重要的改革就是重構(gòu)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　關(guān)鍵詞：沉默權(quán) 刑事政策 刑事證明標(biāo)準(zhǔn) 刑訊逼供

　　一、沉默權(quán)的歷史淵源和定義

　　沉默權(quán)(Privilege of Silence)，又稱反對(duì)自我歸罪特權(quán)，是犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利[1]。沉默權(quán)是指犯罪嫌疑人、被告人對(duì)訊問官員的提問依法可以保持沉默或拒絕回答，不因此而受到法律的追究，訊問官員則有義務(wù)告知犯罪嫌疑人享有此項(xiàng)權(quán)利的權(quán)力。簡(jiǎn)單地說，沉默權(quán)就是不回答問題的權(quán)利。沉默權(quán)最初形成在英國(guó)，13世紀(jì)以后，在英國(guó)的宗教法院、星座法院的刑事訴訟程序中，強(qiáng)令被告人就犯罪宣誓供述，被告人拒絕回答時(shí)就要受到刑訊或處罰。在這種程序中，不是由控訴方證明被告人有罪，而是強(qiáng)迫被告人證明自己是否有罪。因此，公民的權(quán)利從根本上是得不到保障的，這引起國(guó)民的強(qiáng)烈反對(duì)。1639年英國(guó)的李爾本案，在這一案件中李爾本以“自己不能控告自己為由”反對(duì)星座法院法官的糾問宣誓，兩年后終于被議會(huì)裁決認(rèn)可，并在1898年的《刑事證據(jù)法》中得以確認(rèn)。美國(guó)首先移植這一制度，并首創(chuàng)米蘭達(dá)規(guī)則，使刑事沉默權(quán)制度在程度上得到了保障。1963年3月3日深夜，一位在美國(guó)亞利桑那州鳳凰城某影院工作的女孩(18歲)下班回家時(shí)，一輛汽車突然停在她面前。一名男子從車?yán)镢@出來(lái)，一手抓住其胳膊一手捂住其嘴，將她塞進(jìn)汽車后座，把手腳都捆住后，在車內(nèi)將其強(qiáng)暴。該女孩被放開后，馬上跑回家給警察打電話報(bào)警。根據(jù)她的描述，警察于3月13日將米蘭達(dá)抓獲。抓獲后，警察將被告進(jìn)行了“排隊(duì)”，受害女孩當(dāng)場(chǎng)指認(rèn)米蘭達(dá)就是罪犯，米蘭達(dá)也供認(rèn)不諱，并寫了一份供認(rèn)書，還在上面簽署了自己的名字。以米蘭達(dá)的供認(rèn)書和招供情況為證據(jù)，法院判決米蘭達(dá)犯劫持罪和強(qiáng)奸罪，分別判處有期徒刑20年和30年。米蘭達(dá)不服判決結(jié)果，在獄中多次向美國(guó)聯(lián)邦最高法院寫信上訴，終獲成功，這便是美國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域中具有里程碑意義的米蘭達(dá)訴亞利桑那州案。聯(lián)邦最高法院從此明確規(guī)定：在審訊之前，警察必須明確告訴被訊問者：(1)有權(quán)保持沉默;(2)如果選擇回答，那么所說的一切都可能作為對(duì)其不利的證據(jù);(3)有權(quán)在審訊時(shí)要求律師在場(chǎng);(4)如果沒有錢請(qǐng)律師，法庭有義務(wù)為其指定律師，這就是著名的“米蘭達(dá)警告”。在米蘭達(dá)規(guī)則中，只有前三條與米蘭達(dá)一案有關(guān)，而規(guī)則第四條，即如果嫌犯請(qǐng)不起辯護(hù)律師，法庭應(yīng)免費(fèi)為其指定一位律師的規(guī)定，則是根據(jù)美國(guó)最高法院在1963年作出的另一項(xiàng)重要裁決而確定下來(lái)的。美國(guó)憲法第六條修正案規(guī)定，被告人在法庭受審時(shí)，有權(quán)請(qǐng)律師為其辯護(hù)。人所共知，金錢不是萬(wàn)能的，可請(qǐng)律師辯護(hù)，沒有錢是萬(wàn)萬(wàn)不能的。一百多年來(lái)，此款憲法修正案，實(shí)際上只是保護(hù)了有錢人的人權(quán)。在后來(lái)的克拉倫斯•伊爾•吉迪恩盜竊案中，才最終確定并最終形成了米蘭達(dá)規(guī)則的第四條。大陸法系國(guó)家的法國(guó)在1789年的《人權(quán)宣言》中，宣告了“無(wú)罪推定原則”和“程序法定原則”。德國(guó)經(jīng)過納粹期間的慘痛教訓(xùn)以及《聯(lián)邦基本法》關(guān)于保障人格尊嚴(yán)的要求，是通過增設(shè)《刑事訴訟法》來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

　　沉默權(quán)的發(fā)展歷史進(jìn)入21世紀(jì)的今天，絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都已經(jīng)認(rèn)識(shí)到沉默權(quán)的進(jìn)步性和合理性，因此都在其憲法或刑事訴訟法中確立了沉默權(quán)規(guī)則。美國(guó)憲法修正案第5條規(guī)定，任何人不得被迫自證其罪。法國(guó)刑事訴訟法第115條、第128條、第133條分別規(guī)定：“預(yù)審法官應(yīng)告知被審查人，未經(jīng)其本人同意，不得對(duì)他進(jìn)行訊問。此項(xiàng)同意只有當(dāng)他的律師在場(chǎng)時(shí)方可取得。任何時(shí)候，當(dāng)被審查人要求作陳述，預(yù)審法官應(yīng)立即聽取。本款所規(guī)定的告知，應(yīng)記入筆錄。”日本刑事訴訟法第311條規(guī)定：“被告人可以始終沉默或?qū)Ω鱾€(gè)質(zhì)問拒絕供述。”[2]這說明沉默權(quán)利制度已成為國(guó)際公認(rèn)的刑事司法的最低公正標(biāo)準(zhǔn)，是最低的人權(quán)保障，是實(shí)現(xiàn)司法文明的重要標(biāo)志，是不可抗拒的世界進(jìn)步潮流。

　　二、我國(guó)刑事訴訟的歷史沿革和現(xiàn)狀

　　我國(guó)歷史上經(jīng)歷了兩千多年的封建社會(huì)，從戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的《法經(jīng)》六篇直到唐代的《唐律疏議》，我國(guó)的封建法典逐步的發(fā)展成熟和完備，形成了獨(dú)特的中華法系。但是在封建社會(huì)中，實(shí)施專制統(tǒng)治的統(tǒng)治階級(jí)把維護(hù)自己的階級(jí)利益放在第一位。對(duì)于破壞了社會(huì)安全與秩序的臣民，在訴訟活動(dòng)中只能成為一個(gè)遭受拷問、提供有罪供詞，被追究刑事責(zé)任的客體。封建社會(huì)刑事訴訟的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是其特別重視被告人的口供，必須取得被告人的有罪供述之后才能定罪，為了能夠取得有罪的口供，而廣泛的采用刑訊方法。有時(shí)候甚至對(duì)證人或原告實(shí)施刑訊，不僅被告人，其他訴訟參與人在這樣的刑事訴訟體系之下，都完全沒有任何權(quán)利可言。這是封建社會(huì)不注重人的權(quán)利，而極力維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)絕對(duì)權(quán)威的必然結(jié)果。而在新

　　中國(guó)建立之后，我國(guó)制定了“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的刑事政策，要求犯罪分子必須坦白自己的罪行，否則就要加重刑罰。盡管這一政策對(duì)打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和良好的社會(huì)秩序起到了很大的作用，但應(yīng)該看到，這一政策與沉默權(quán)的基本精神是相背離的。沉默權(quán)要求被告人對(duì)訊問官的提問可以保持沉默或拒絕回答，不能因此而受到追究。如果一個(gè)被告人僅僅因?yàn)闆]有如實(shí)供述自己的罪行，就被處以法定刑罰更重的刑罰，這顯然不符合沉默權(quán)保護(hù)被告人權(quán)利的精神。而且，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”意味著犯罪嫌疑人犯罪后要么選擇坦白，獲得從寬處理;要么選擇不坦白，被從嚴(yán)懲處，沒有中間道路可走，這與罪刑相適應(yīng)原則不符。

　　三、我國(guó)與英美法系國(guó)家刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的比較

　　以及我國(guó)刑事偵查活動(dòng)中被告人的權(quán)利情況

　　(一)我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)和方法論

　　我國(guó)《刑事訴訟法》反復(fù)強(qiáng)調(diào)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)采取的是徹底真實(shí)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)必須做到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。”其標(biāo)志是：1.據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實(shí);2.案件事實(shí)均有必要的證據(jù)予以證明;3.證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間的矛盾得到合理的排除;4.得出的結(jié)論是唯一的，排除了其他的可能性。這一客觀標(biāo)準(zhǔn)是建立在一切案件事實(shí)都是可以絕對(duì)查清的這一理論基礎(chǔ)之上的，帶有很強(qiáng)的理想主義色彩。在我國(guó)以前強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式下，對(duì)引導(dǎo)司法人員努力追求案件的客觀真實(shí)、減少冤假錯(cuò)案發(fā)揮了積極的作用。但是，我們應(yīng)該看到，刑事訴訟證明要求“結(jié)論唯一，排除一切可能”是非常困難的。訴訟證明是司法人員通過對(duì)搜集到的證據(jù)材料進(jìn)行分析、判斷和推理來(lái)重現(xiàn)案件事實(shí)。由于證明材料具有有限性，邏輯推理具有主觀性和間接性，重現(xiàn)案件事實(shí)并不等于案件事實(shí)本身，因此，要實(shí)現(xiàn)絕對(duì)性認(rèn)識(shí)是十分困難的。

　　我國(guó)刑事訴訟之所以強(qiáng)調(diào)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，采取徹底真實(shí)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，與我們的哲學(xué)觀是密不可分的。馬克思主義哲學(xué)觀認(rèn)為，通過主觀的努力，主觀一定可以真實(shí)的反映客觀。表現(xiàn)在刑事訴訟中，就是認(rèn)為通過司法人員的努力追求，可以真實(shí)的還原和再現(xiàn)案件的本來(lái)面目，也即是認(rèn)為一切案件事實(shí)都是可以絕對(duì)查清的。為了能夠把案件的事實(shí)絕對(duì)的查清，也就必須占有大量的客觀材料，這也是完成理性認(rèn)識(shí)必須具備的條件。因此，不僅要收集完備的書證和物證，更重要的是獲得被告人如實(shí)的供述，因?yàn)楸桓嫒耸前讣淖钪苯訁⑴c者，或者可以說被告人是案件的主角，只有得到被告人如實(shí)的供述，才有可能使案件的本來(lái)面目真實(shí)的還原出來(lái)。因此我國(guó)的刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如實(shí)供述的義務(wù)，并沒有賦予被告人沉默權(quán)，這是與我國(guó)刑事訴訟的方法論和我國(guó)的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)的。

　　(二)英美法系國(guó)家的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)和方法論

　　英美法系的認(rèn)識(shí)論是經(jīng)驗(yàn)主義的觀點(diǎn)，認(rèn)為人的認(rèn)識(shí)是有局限的，不可能將過去發(fā)生的事情百分之百真實(shí)的還原出來(lái)。英國(guó)《大不列顛百科全書》稱：“由于取得證據(jù)的方法有顯著不同和區(qū)別，證據(jù)只能產(chǎn)生程度不同的概然性，而不會(huì)有絕對(duì)真理的意義。”我國(guó)《刑事訴訟法》第129條、第137條、第162條規(guī)定偵查機(jī)關(guān)偵查終結(jié)、移送起訴，檢察機(jī)關(guān)提起公訴，人民法院作出有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)均為“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分。”這說明，我國(guó)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，在訴訟的各個(gè)環(huán)節(jié)都是同一的，即“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分。”這與英美法系在刑事訴訟的不同階段適用不同證明標(biāo)準(zhǔn)的原則也是相反的，在英美刑事訴訟中，以可能性或確定性的不同程度來(lái)劃分刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)。如在美國(guó)證據(jù)法則和證據(jù)理論中，將證明的程度分為九等：第一等是絕對(duì)確定，由于認(rèn)識(shí)論的限制，認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)是無(wú)法達(dá)到的;第二等為排除合理懷疑，為刑事案件做出定罪裁決所要求，也是訴訟證明方面的最高標(biāo)準(zhǔn);第三等是清楚和有說服力的證據(jù)，某些司法區(qū)在死刑案件中，當(dāng)拒絕保釋以及作出某些民事判決時(shí)有這樣的要求;第四等是優(yōu)勢(shì)證據(jù)，作出民事判決以及肯定刑事辯護(hù)時(shí)的要求;第五等是可能的原因，適用于簽發(fā)令狀，無(wú)證逮捕、搜查和扣押，提起大陪審團(tuán)起訴書和檢察官起訴書，撤銷緩刑和假釋，以及公民扭送等情況;第六等是有理由的相信，適用于“攔截和搜身”;第七等是有理由的懷疑，足以將被告人宣布無(wú)罪;第八等是懷疑，可以開始偵查;第九等是無(wú)線索，不足以采取任何法律行為[3]。這里，證明標(biāo)準(zhǔn)不僅包括法院認(rèn)定被告人有罪的標(biāo)準(zhǔn)，而且包括檢察機(jī)構(gòu)起訴的標(biāo)準(zhǔn)，此外，還包括偵查機(jī)關(guān)采取重大偵查行為應(yīng)當(dāng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)。因此，可以說在英美刑事訴訟中，在不同的訴訟階段存在著不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，從偵查、審查起訴到審判，證明標(biāo)準(zhǔn)在可能性或確定性程度上呈遞進(jìn)的態(tài)勢(shì)，對(duì)被告人作有罪判決需要達(dá)到最高的證明程度──排除合理懷疑。

　　(三)中國(guó)刑事訴訟活動(dòng)中被告人的權(quán)利情況

　　我國(guó)刑事訴訟法已經(jīng)確立了無(wú)罪推定的基本原則(《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪)，形成了以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的訴訟模式;建立了法官居中裁判、控辯雙方相衡對(duì)抗的控辯式庭審方式。同時(shí)《刑事訴訟法》第43條規(guī)定了嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅，引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。但是《刑事訴訟法》依然規(guī)定：“被告人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無(wú)關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。”根據(jù)這一規(guī)定，被告人負(fù)有對(duì)偵查人員的訊問如實(shí)陳述的義務(wù)，而沒有保持沉默、拒絕陳述或作虛假陳述的權(quán)利。這些規(guī)定，與我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成的強(qiáng)職權(quán)主義的訴訟模式和國(guó)家權(quán)力本位主義是一致的，無(wú)疑這對(duì)迅速、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，懲罰犯罪，保護(hù)人民，維護(hù)社會(huì)秩序起到了極為重要的作用。但也應(yīng)該看到，供述義務(wù)不僅違背了無(wú)罪推定原則和舉證規(guī)則，也無(wú)助于取證行為的合法化和文明化，并且助長(zhǎng)了對(duì)犯罪嫌疑人口供過分依賴的心理，這種過分依賴，正是刑訊逼供屢禁不止的原因之一。這一規(guī)定和刑訊逼供的關(guān)系，在下文中會(huì)詳細(xì)闡述。

　　(四)我國(guó)現(xiàn)行刑事證明標(biāo)準(zhǔn)與沉默權(quán)制度的沖突

　　如果賦予了被告人沉默權(quán)，那就必然會(huì)面臨著一種情況，那就是大量的刑事案件將有可能出現(xiàn)零口供的情況。在我國(guó)現(xiàn)行的追求徹底真實(shí)的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)下，大部分的刑事案件一旦欠缺了被告人供述這一最直接最有力的證據(jù)，都將面臨無(wú)法徹底還原案件真實(shí)面目的問題。按照刑事訴訟法的規(guī)定，大部分的案件都將在檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段因?yàn)榇嬖谝牲c(diǎn)而不得不“存疑不起訴”，使得大部分犯罪分子得不到法律的制裁，人民的安全和社會(huì)的秩序得不到法律的保護(hù)。

　　如果在偵查階段作為解決的辦法，通過加大偵查工作的力度，盡可能多的收集相關(guān)物證、書證，用其他詳實(shí)的證據(jù)形成證據(jù)鏈條，在零口供的情況下將被告人推上法庭，必然會(huì)使偵查工作的難度大大的增加，相關(guān)耗費(fèi)的人力物力也將呈幾何級(jí)的遞增，同時(shí)對(duì)偵查人員提出更高的專業(yè)技能要求。目前絕大部分刑事案件都要依靠口供來(lái)尋找突破口，由于我國(guó)的證據(jù)制度強(qiáng)調(diào)證據(jù)間的相互印證，不是英美法系和大陸法系有主觀色彩的自由心證和內(nèi)心確信，某些證據(jù)比如兇器等，沒有口供再高的偵查技術(shù)也很難查清。而更嚴(yán)重的問題還在于，在大多數(shù)情況下，由于客觀原因，比如天氣的變化，人的生老病死，物品的滅失損毀，都會(huì)讓案件的關(guān)鍵證據(jù)滅失，無(wú)法收集和提取。在這種情況之下，無(wú)論偵查工作付出多么艱辛的努力，也無(wú)法收集到確實(shí)充分的證據(jù)，無(wú)法達(dá)到客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此在客觀真實(shí)的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)這個(gè)大前提之下，賦予被告人沉默權(quán)，將使刑事案件的偵查工作和審查起訴工作面臨極大的壓力和困難，其結(jié)果很有可能是大量的犯罪得不到法律的制裁。因此我國(guó)引入沉默權(quán)制度，面臨的主要障礙即是刑事證明標(biāo)準(zhǔn)與沉默權(quán)的沖突。

　　四、沉默權(quán)的重大意義和我國(guó)引入沉默權(quán)制度的必要性

　　沉默權(quán)制度已成為國(guó)際公認(rèn)的刑事司法的最低公正標(biāo)準(zhǔn)，是最低的人權(quán)保障，是實(shí)現(xiàn)司法文明的重要標(biāo)志，是不可抗拒的世界進(jìn)步之潮流。有人說過：人都有自我保護(hù)的天性，因此從道義和倫理上講，每個(gè)人都不愿意說出不利于自己的事實(shí)，更沒有證明自己有罪或無(wú)罪的義務(wù)。從世界范圍考察及司法實(shí)踐的迫切要求來(lái)看，在我國(guó)建立沉默權(quán)制度，有其重要的意義。

　　(一)確立沉默權(quán)是保障公民權(quán)利的需要

　　經(jīng)驗(yàn)表明，在刑事訴訟中，最容易且頻繁受到侵犯的是受追訴人的權(quán)利。受到刑事追訴的人與擁有特殊權(quán)力和專門技術(shù)手段的追訴官員相比，本來(lái)就處于劣勢(shì)地位，如果再賦予追訴官員強(qiáng)迫其陳述的權(quán)力，被追訴者的其他權(quán)利就會(huì)因此而毫無(wú)保障，也容易助長(zhǎng)追訴官員刑訊、威脅等非法行為。而賦予其沉默權(quán)，實(shí)際上是要增強(qiáng)其在刑事程序中與追訴一方相抗衡的手段，以達(dá)到維護(hù)被追訴者合法權(quán)利，抑制追訴權(quán)濫用的意圖。任何公民(包括無(wú)辜的人)，都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以，保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)，實(shí)際上是對(duì)每個(gè)公民權(quán)利的保障，是人權(quán)保障的一個(gè)重要組成部分。在人權(quán)呼聲日益高漲的今天，對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，以免受到國(guó)家強(qiáng)制的侵害，就更要在各方面加以有效的保護(hù)。隨著社會(huì)的進(jìn)步、民主的發(fā)展，我國(guó)也開始越來(lái)越重視對(duì)訴訟當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，因此將刑事訴訟當(dāng)事人的地位放置至與追訴機(jī)關(guān)平等的地位上來(lái)，是社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。

　　(二)沉默權(quán)也是我國(guó)憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利

　　憲法是國(guó)家的根本大法，是規(guī)定國(guó)體、政體、公民權(quán)利等國(guó)家的根本問題，在一切法律中居于最高地位，其它法律均應(yīng)與其保持一致，并不得與之相抵觸?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第33條第3款規(guī)定：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行示威的自由”，言論自由成為公民一項(xiàng)重要的基本的憲法權(quán)利。

　　沉默權(quán)是言論自由的固有內(nèi)涵。因?yàn)檠哉撟杂?，作為一?xiàng)公民的“意見自由”或“表達(dá)自由”，被稱為人類的“第一權(quán)利”，這作為“人類最重要的、潛力巨大的、活動(dòng)的資源”，在某種程度上反映了一國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展水平。正如陳獨(dú)秀所說的，“法律是為保守現(xiàn)在的文明，言論自由是為創(chuàng)造將來(lái)的文明”、“政府一方面不但要尊重人民法律以內(nèi)的言論自由，并且不宜壓迫人民法律以外的言論自由。法律只應(yīng)拘束人民的行為，不應(yīng)拘束人民的言論;因?yàn)檠哉撘庠浆F(xiàn)行法律以外的絕對(duì)自由，才能夠發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在文明的弊端，現(xiàn)在法律的缺點(diǎn)。”現(xiàn)代的言論自由應(yīng)包括以下幾層內(nèi)涵：(1)公民說與不說的自由;(2)說這個(gè)與說那個(gè)的自由;(3)這樣說與那樣說的自由。其中，第一層內(nèi)涵“說與不說”的自由是第二層與第三層涵義的基礎(chǔ)，是最基本的言論自由。而“說與不說”的自由，以前沒能得到人們應(yīng)有的重視，這項(xiàng)“自由”體現(xiàn)到刑事訴訟中，就應(yīng)是當(dāng)事人享有陳述與不陳述的自由;而陳述與不陳述的自由，其實(shí)質(zhì)就是供述與沉默的自由，也就是沉默權(quán)。沉默權(quán)作為一項(xiàng)“消極”的言論自由，是最基本的言論自由，體現(xiàn)在刑事訴訟中，就是被告人在陳述與沉默之間有權(quán)進(jìn)行完全無(wú)約束的選擇，法律不應(yīng)強(qiáng)迫被告人進(jìn)行陳述;強(qiáng)迫陳述所得的證據(jù)應(yīng)認(rèn)定為非法[4]。十屆人大二次會(huì)議，把“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”莊嚴(yán)的寫入了憲法，這是歷史的飛躍、法治的進(jìn)步、人權(quán)的勝利。而沉默權(quán)，則是人權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)和人權(quán)的最低保障。

　　(三)確立沉默權(quán)有助于實(shí)現(xiàn)程序上的公平

　　現(xiàn)代法治國(guó)家刑事訴訟注重程序的正當(dāng)與文明，強(qiáng)調(diào)尊重和保障受訊問人的人格尊嚴(yán)和意志自由，沉默權(quán)就是一個(gè)體現(xiàn)。從理論上講，沉默權(quán)是同強(qiáng)調(diào)訴訟結(jié)構(gòu)平衡、當(dāng)事人的主體地位、無(wú)罪推定原則及舉證責(zé)任的原理緊密聯(lián)系在一起的。因?yàn)閺?qiáng)調(diào)訴訟中控、辯雙方的對(duì)等性，那么就不得讓對(duì)受追訴的人協(xié)助履行追訴一方追究其刑事責(zé)任的義務(wù)，否則就毫無(wú)公平可言。既然承認(rèn)受追訴的人的主體地位，從而承認(rèn)受追訴的人的意志的獨(dú)立性，他就享有充分辯護(hù)的權(quán)利，在不愿答辯時(shí)也就享有不做答辯、不予回答即沉默的權(quán)利，而不得違背其意志強(qiáng)迫其做出答辯。否則，受追訴的人就會(huì)成為不具有獨(dú)立性的訴訟客體。既然根據(jù)無(wú)罪推定原則，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上視為無(wú)罪的人，那么，指控其犯罪的一方為證實(shí)其有罪，就必須負(fù)有提出充分證據(jù)的責(zé)任，而不能強(qiáng)迫他本人提出證據(jù)證明自己有罪或者無(wú)罪。從證據(jù)理論上講，沉默權(quán)規(guī)則也是對(duì)偏重自白的證據(jù)觀的否定。在糾問式刑事程序中，自白被稱為“證據(jù)之王”和“最佳證據(jù)”，在證據(jù)運(yùn)用上強(qiáng)調(diào)“無(wú)供不錄案”，自白的證據(jù)價(jià)值被片面夸大了。為獲取作為最佳證據(jù)的自白，以便得以定案，導(dǎo)致了刑訊的合法化和法外刑訊的廣泛適用。沉默權(quán)的訴訟理念卻恰恰相反，承認(rèn)沉默權(quán)，就表明了這種程序本身并不把破案的希望寄托于獲取犯罪嫌疑人的口供上面。正是基于這一點(diǎn)，并基于對(duì)人權(quán)保障的追求，在確認(rèn)沉默權(quán)的程序中，均嚴(yán)厲禁止并在出現(xiàn)時(shí)堅(jiān)決予以制裁一切違背供述人意志的強(qiáng)迫取證的方法。

　　(四)沉默權(quán)是國(guó)際公認(rèn)的刑事司法最低公正標(biāo)準(zhǔn)

　　酷刑對(duì)司法公正的危害已逐步為人們所認(rèn)識(shí)，世界各國(guó)刑事立法已基本廢止肉刑，嚴(yán)防酷刑已被各國(guó)法律所確認(rèn)。特別是二戰(zhàn)以后，國(guó)際社會(huì)制定了一系列禁止酷刑的國(guó)際公約或文件，其中主要的有1948年聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》、1955年聯(lián)合國(guó)《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》、1984年聯(lián)合國(guó)《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。最具代表性的是聯(lián)合國(guó)1966年12月16日通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，該公約確立了禁止酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰，所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道或尊重人格尊嚴(yán)的待遇等主要刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則。這些準(zhǔn)則，基本理念是國(guó)家在追究犯罪者刑事責(zé)任的過程中，防止國(guó)家濫用權(quán)力，嚴(yán)防酷刑，從而實(shí)現(xiàn)司法公正[5]。

　　(五)確立沉默權(quán)也是履行國(guó)際公約義務(wù)的需要

　　1994年9月10日，世界刑法學(xué)協(xié)會(huì)第十五屆代表大會(huì)通過的《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的決議》重申了犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)的立場(chǎng)。該決議第16條建議各國(guó)立法規(guī)定“被告人有權(quán)保持沉默并且從警察或司法機(jī)關(guān)進(jìn)行首次偵訊開始有權(quán)知悉受控的內(nèi)容。”我國(guó)已經(jīng)簽字加入的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條規(guī)定：凡受刑事指控者“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。”另外，《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(《北京規(guī)則》)第7條亦規(guī)定：“在訴訟的各個(gè)階段，應(yīng)保證基本程序方面的保障措施，諸如假定無(wú)罪、指控罪狀通知本人的權(quán)利、保持緘默的權(quán)利、請(qǐng)律師的權(quán)利、要求父或母監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)的權(quán)利、與證人對(duì)質(zhì)和盤詰證人的權(quán)利和向上級(jí)機(jī)關(guān)上訴的權(quán)利[6]。

　　(六)確立沉默權(quán)能有效防止冤獄的發(fā)生是根治刑訊逼供的良藥

　　刑訊逼供，是在刑事訴訟活動(dòng)過程中，追訴者對(duì)被追訴者進(jìn)行訊問時(shí)，采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等方法逼取其供認(rèn)犯罪的行為。刑訊逼供有多方面的原因，既有客觀原因，也有主觀原因。前者如封建留毒的影響、對(duì)刑訊逼供處罰不力、辦案人員素質(zhì)低、偵查任務(wù)重人員不足、刑偵技術(shù)不能適應(yīng)需要、法律監(jiān)督不夠等;后者包括偵查機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、主觀唯心主義作怪等。在有些刑事案件當(dāng)中，通過采用刑訊手段，固然加快了辦案速度，實(shí)現(xiàn)了破案目標(biāo)，在一定程度上提高了刑事訴訟的效率。但刑訊逼供造成的不利后果，卻不是提高某些案件的辦案效率所能比擬的。前美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官勃蘭代斯說過：“我們的政治是威力強(qiáng)大無(wú)所不至的教員，教好教壞，它都用自己的榜樣教育人民。犯罪是可以傳染的，如果政府自己犯法，就會(huì)滋生對(duì)法律的輕蔑，引誘人民各行其道，把自己看作法的化身。”我們一方面嚴(yán)禁刑訊逼供，另一方面又默認(rèn)其存在;一方面要保護(hù)社會(huì)的整體利益，另一方面又在損害具體案件中的個(gè)體權(quán)利，這種把個(gè)人權(quán)利與由個(gè)人權(quán)利組成的社會(huì)的整體利益相互分離甚至對(duì)立本身是自相矛盾的。刑訊逼供傷害的是具體個(gè)人的人性，但動(dòng)搖的卻是國(guó)家法治的基礎(chǔ)和人民對(duì)國(guó)家法治的希望與信任。刑訊逼供雖然針對(duì)的是案件中的個(gè)人，但它影響的卻是全社會(huì)。正如有的學(xué)者所言，“錯(cuò)放可能是放縱了一個(gè)真正的罪犯，而錯(cuò)判不僅冤枉了一個(gè)好人，而且放縱了一個(gè)真正的罪犯，社會(huì)成本上的差異不言自明”，“罪犯之逃之夭夭與政府的非法行為相比，罪孽要小得多。”更有甚者，當(dāng)刑訊逼供被異化為一種可能行之有效的特殊偵查手段時(shí)，它卻非常容易被運(yùn)用這種手段者易當(dāng)成牟取私利、損害人民的封建專權(quán)。有些濫用權(quán)力者，已經(jīng)徹底忘記了辦案的宗旨，甚至把辦案作為他們牟取政治、經(jīng)濟(jì)或者其他非法利益的借口，其危害之大可想而知。刑訊逼供并否不能實(shí)現(xiàn)案件的實(shí)體真實(shí)，即使它可以為某些案件查明真象帶來(lái)一定的幫助，但這種幫助遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及刑訊逼供本身所帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)[7]。

　　由于被追訴者享有沉默權(quán)，為追訴官員的取證增設(shè)了障礙，追訴官員就不得不放棄通過逼取認(rèn)罪口供來(lái)獲取有罪證據(jù)，他必須充分收集其他證據(jù)，這就為查明案件真實(shí)，防止冤假錯(cuò)案提供了保證。這對(duì)維護(hù)社會(huì)長(zhǎng)治久安具有十分積極的意義，因?yàn)槿绻┆z太多，社會(huì)就難以長(zhǎng)久穩(wěn)定。

　　我國(guó)《刑事訴訟法》一方面規(guī)定，要嚴(yán)禁刑訊逼供;另一方面又規(guī)定，犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的訊問應(yīng)如實(shí)回答。同時(shí)奉行“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事政策，這些規(guī)定從表面上看是要禁止刑訊逼供，但實(shí)質(zhì)是在包庇、縱容、認(rèn)可刑訊逼供。從某種偏激的程度上說“坦白從寬”就是誘供，“抗拒從嚴(yán)”就是逼供!換句話說“抗拒從嚴(yán)”的政策必然導(dǎo)致刑訊逼供，刑訊逼供必然導(dǎo)致各類冤假錯(cuò)案的發(fā)生。有資料顯示，2003年全國(guó)公安機(jī)關(guān)共查處民警違法違約案件5526起，涉及民警7716名,1584名領(lǐng)導(dǎo)干部被追究領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，其中刑訊逼供案件下降了1.6%，那么刑訊逼供案件是多少，無(wú)從知曉。然而，被查處的案件僅是刑訊逼供事件的冰山一角，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)還有多少刑訊逼供問題呢?盡管最高人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)，以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述，被害人陳述、證人證言，不能作為指控案件的依據(jù)”，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法方法收集證據(jù)，凡經(jīng)查證屬實(shí)，屬于采用刑訊逼供或威脅，引誘欺騙等非法的方法取得的證人證言，被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)。”但是，從客觀上來(lái)看，除非造成嫌疑人重傷或死亡等嚴(yán)重后果的情形外，其它刑訊逼供的行為，是無(wú)法查證屬實(shí)，也無(wú)人去查證屬實(shí)的!近年來(lái)，媒體接連曝光了多起冤案，特別是佘祥林案件，更是引起了社會(huì)的強(qiáng)烈反響。11年前，湖北省京山縣人佘祥林因“殺妻”被判處死刑，后因證據(jù)不足，被湖北高院發(fā)回重審，改判有期徒刑15年。11年后，“被殺”妻子再現(xiàn)人間，“兇手”丈夫終洗不白之冤。2005年4月1日，佘祥林被變更強(qiáng)制措施。走出高墻，佘祥林說：審訊中他遭遇了刑訊逼供，經(jīng)歷了連續(xù)10天11夜的高強(qiáng)度“突審”，一天只吃兩頓飯，不給水喝，不讓睡覺，連打帶罵，最終在極度疲勞、困乏之下被迫招供。還說：“有人制造冤案，還不是一個(gè)兩個(gè)，很多”[5]。這一讓人拍案而起的案例用近乎殘酷的事實(shí)，再明白不過的說明了刑訊逼供的嚴(yán)重危害和沉默權(quán)的意義。

　　五、我國(guó)引入沉默權(quán)所必須進(jìn)行的相關(guān)改革

　　綜上所述，在我國(guó)建立沉默權(quán)制度已是大勢(shì)所趨，人心所向，只是時(shí)間早晚的問題。而沉默權(quán)制度雖好，但它并不是一項(xiàng)獨(dú)立的制度，沉默權(quán)制度的運(yùn)行，有一系列相關(guān)的制度相配合。筆者認(rèn)為，與沉默權(quán)制度相呼應(yīng)的最重要的問題就是刑事證明標(biāo)準(zhǔn)如何規(guī)定的問題。

　　在沉默權(quán)起源地的英美法系國(guó)家，一方面賦予被告人沉默權(quán);另外一方面，將刑事訴訟的有罪證明標(biāo)準(zhǔn)確定為“排除合理懷疑”，也就是說，確定一個(gè)被告人是否有罪，并不要求把案件的真實(shí)面目徹底還原出來(lái)，只要通過法庭調(diào)查和辯論，將一切合理的懷疑排除，即可以判定被告人有罪。因?yàn)閺目陀^上講，把案件的真實(shí)面目徹底還原這幾乎是不可能的，而在被告人完全保持沉默的情況下，可能性更幾乎為零。把“排除合理懷疑”作為有罪證明的標(biāo)準(zhǔn)，是與賦予被告人沉默權(quán)相適應(yīng)的。

　　要引入一項(xiàng)先進(jìn)的制度，不僅僅要全面詳細(xì)的引入該制度本身，還應(yīng)該把與這項(xiàng)制度配套的相關(guān)制度一起全盤引入進(jìn)來(lái)。不顧一項(xiàng)制度運(yùn)行的相關(guān)環(huán)境，孤立的引進(jìn)一項(xiàng)先進(jìn)制度，讓它在沒有配套環(huán)境的情況下運(yùn)行，其結(jié)果可能是適得其反。如果我們孤立的引入沉默權(quán)制度，而不進(jìn)行相關(guān)的配套改革，那么如前文所述，其結(jié)果很有可能是絕大部分刑事案件都不能判定被告人有罪，大部分犯罪分子得不到法律的制裁，人民的安全和社會(huì)的秩序得不到法律的保護(hù)，沉默權(quán)制度的精神所在——保護(hù)人民大眾的權(quán)利也無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

　　所以，我國(guó)引入沉默權(quán)制度，必須進(jìn)行從詢問方式、法律援助到證人保護(hù)制度等一系列配套改革，而最重要的改革是刑事訴訟的有罪證明標(biāo)準(zhǔn)的改革，拋棄現(xiàn)在過于理想主義的追求絕對(duì)客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，引入一種全新的證明標(biāo)準(zhǔn)。英美法系國(guó)家“排除合理懷疑”的有罪證明標(biāo)準(zhǔn)，以及在訴訟的不同階段采用不同程度的證明標(biāo)準(zhǔn)的做法，值得我們借鑒和商榷。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[3] 王以真主編.外國(guó)刑事訴訟法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社，1990年版

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　　[6] 馬慧娟、陳星宇.我國(guó)建立沉默權(quán)制度的理性思考.中國(guó)律師網(wǎng)

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